谢光旗
（韩山师范学院，广东潮州５２１０４１）
摘 要：《著作权法》（修改草案）规定：提供单纯网络技术服务“不承担著作权或相关权有关的审查义务”。这种绝对排除著作权信息审查义务的立法矫枉过正，引起著作权人愤慨，与国外立法、学界认识、利益平衡原则及现实需要都不相符。保留特殊情况下的审查义务既有历史和现实的原因，也有理论和实践基础。特殊审查义务源于法律规定，由法院判决和行政命令而具体设定。它主要是采用过滤技术对重复侵权作品的权利管理信息进行审查的方式来履行。规定不承担“普遍”性审查义务，并辅以“特殊”审查义务这一例外规定，是著作权法修改的方向。 关键词：网络服务提供者；著作权；相关权；普遍审查义务；特殊审查义务
ＤＯＩ编码：１０．３９６９／；ｉｓｓｎ １６７４－３６８７．２０１３．０３．０７１
中图分类号：ＤＦ５２３．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－３６８７（２０１３）０３－００７１－０７
网络服务提供者（Ｉｎｔｅｒｎｅｔ Ｓｅｒｖｉｃｅ Ｐｒｏｖｉｄｅｒ，ＩＳＰ）泛指提供以互联网为基础平台的各类服务主体，包括网络传输、存储空间、内容和搜索服务提供者等。①网络内容服务提供者对自己上传的信息应审查以确保合法，这自不待言。对于ＩＳＰ是否有义务审查网络用户上传的信息，以免侵犯他人著作权或相关权，在国内外存有争议。②中国国家版权局２０１２年３月发布的《著作权法》（修改草案）第６９条第１款规定：ＩＳＰ提供单纯网络技术服务时，不承担信息审查义务。该草案引起了更加激烈的争论。音乐界认为这条规定把他们在网络上的活路给断了，评论者质问：“网站没有审查义务，谁有？”［１］国家版权局则解释：“现有技术不足让网络服务提供商承担审查义务”。③尽管如此，７月份国家版权局发布的修改草案第二稿，还是对该条作了部分修改。④
ＩＳＰ的审查义务问题，关乎创作者、传播者和使用者多方利益，决定相关产业的发展。目前，我国对ＩＳＰ审查义务的研究还很不够，在立法之前进行全面深入的研究实有必要。下文首先评述研究现状；然后考察立法史，探究“无普遍审查义务”规则，并结合中国实际深入分析“特殊审查义务”；最后就《著作权法》的修改提出具体建议。
一、研究现状
与ＩＳＰ的侵权责任研究相反，国内全面深入研究ＩＳＰ审查著作权义务的成果非常少见。朱巍宽泛
的论述了网站的审查义务。［２］６－９鲁春雅仅论述了网络传输服务提供者的审查义务。［３］王迁在其专著中附带研究了ＩＳＰ的审查义务问题。［４］３０７－３１９
国外研究该问题的也不多。Ｏｌｉｖｅｒａ Ｍｅｄｅｎｉｃａ和Ｋａｉｓｅｒ Ｗａｈａｂ研究了《美国版权法》，认为它没有彻底消除ＩＳＰ对著作权侵权的审查义务，存在审查著作权侵权的“后门”（ｂａｃｋ ｄｏｏｒ）义务。［５］Ｂｒｉａｎ ＭｃＭａｈｏｎ［６］、
收稿日期：２０１２－１２－０３
作者简介：谢光旗（１９７６－），男，湖南衡阳人，韩山师范学院讲师，北京师范大学法学院博士研究生，主要研究方向为知识产权法学。
①实践中，一个主体可能提供多种服务。网络服务提供者的界定与分类研究，请参阅兰晓为、彭小坤：《“网络服务提供者”之微观解析》，载《科技与法律》２００９年第５期。
②本文研究的审查对象限于著作权或相关权，不包括其他民事权利，也不包括反动、情之类信息。若无特殊说明，本文所说的ＩＳＰ审查义务，仅指ＩＳＰ对网络用户上传的信息是否侵犯著作权或相关权的审查。
③出自国家版权局法规司王自强司长在２０１２年４月２５日召开的“著作权法修改媒体互动会”上的
发言。参阅杨理光：《版权局：现有技术不足让网络服务商承担审查义务》，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｘｉｎｍｉｎ．ｃｎ／ｄｏｍｅｓｔｉｃ／ｇｎｋｂ／２０１２／０４／２５／１４５４７５０７．ｈｔｍｌ，２０１２年９月１６日访问。
④《著作权法》（修改草案）第三稿没公布，未见修改该条的报道。
Ｔｏｂｙ Ｈｅａｄｄｏｎ［７］及Ｆｒａｎｃｅｓｃｏ Ｒｉｚｚｕｔｏ［８］研究了欧盟成员国的判例，强调ＩＳＰ无普遍审查义务规则，并对法院发布禁令要求ＩＳＰ采用过滤软件预防重复侵权表达了不同意见。
结合其他成果，现有观点大致分为三类：第一类是ＩＳＰ对网络用户发布的信息不负著作权审查义务，持此观点的是杨立新教授。［９］第二类是ＩＳＰ没有普遍审查义务。持此观点的主要有王迁、鲁春雅、全国人大常委会法制工作委员会民法室（简称“法工委”）［１０］，Ｏｌｉｖｅｒａ Ｍｅｄｅｎｉｃａ、Ｋａｉｓｅｒ Ｗａｈａｂ、Ｂｒｉａｎ ＭｃＭａｈｏｎ、ＴｏｂｙＨｅａｄｄｏｎ及Ｆｒａｎｃｅｓｃｏ Ｒｉｚｚｕｔｏ也持此观点；对于是否承担特殊审查义务，王迁、鲁春雅认为中国没有特别审查义务的规定，法工委没有言及，Ｏｌｉｖｅｒａ Ｍｅｄｅｎｉｃａ及Ｂｒｉａｎ ＭｃＭａｈｏｎ等欧美学者认为欧美存在特殊审查义务。奚晓明提出ＩＳＰ承担“合理审查义务”，也可归入第二类。［１１］２２８第三类观点是，网站对网络用户发布的信息承担事后审查义务，
对大众极为关注的热点资源尤其要监控。［２］８从结论来看，学者们对ＩＳＰ的著作权审查义务存有争议，但认为ＩＳＰ没有普遍审查义务的占据主流。不足的是，对ＩＳＰ著作权审查义务的概念与类型、设置特殊审查义务的理论缘由、特殊审查义务的内容、特殊审查义务的履行及中国《著作权法》ＩＳＰ审查义务规则等缺乏研究。
二、ＩＳＰ的著作权审查义务立法及实践
关于ＩＳＰ的审查义务，中国现行法律没有明确规定，中国参加的国际条约也没有规制。德国在１９９７年制定了世界上首部规范ＩＳＰ责任限制的成文法律———《联邦电子服务法》，不过，它没有规定审查义务问题。１９９８年修改的《美国版权法》①在规定ＩＳＰ的责任限制时涉及ＩＳＰ的审查义务。《欧盟电子商务指令》［１２］明确规定了“无普遍审查义务”及特殊审查义务。
（一）美欧立法及实践
１．《美国版权法》及其实践。《美国版权法》是世界上最详尽规定ＩＳＰ责任的法律，实践运行也良好。［１３］其第５１２条对ＩＳＰ因网络中发生的著作权侵权责任作了限制性规定。第（ａ）至（ｄ）款规定短暂数字网络传输、系统缓存、宿主服务及信息定位工具四种网络服务在特定条件下不承担侵犯著作权的损害赔偿或其他金钱救济的侵权责任。
第５１２条第（ｍ）款（隐私保护）明确涉及审查，该款规定：“（ａ）至（ｄ）款不得解释为在以下条件下适用：（１）除了第（ｉ）款规定的标准技术措施，服务提供者还去审查②其服务或积极寻反映侵权行为的事实。”第（ｉ）款界定了标准技术措施。“标准技术措施”一般由标准组织（例如ＤＶＤ复制控制协会）制定。［１４］根据宾夕法尼亚东区地方法院的判决，“机器人排除协议”是合格的标准技术措施。［１５］数字水印也看作一种标准技术措施。结合第５１２条第（ｉ）款，第（ｍ）款可以理解为：为了保护网络用户的隐私，除了审查标准技术措施，服务提供者无需审查其服务。
此外，第５１２条（ｉ）款要求ＩＳＰ“合理实施”一项针对重复侵权者的终止政策。对于何谓“合理”，法律交给法院去解释。在“Ｐｅｒｆｅｃｔ １０诉Ｃｙｂｅｒｎｅｔ Ｖｅｎｔｕｒｅｓ”案中，法院认为，虽然ＩＳＰ没有义务审查个别侵权行为，但是，当出现重复的、大规模的侵权，ＩＳＰ应当终止侵权者的网络使用。这实质上要求ＩＳＰ审查其网络。Ｊｅｎｎｉｆｅｒ Ｂｒｅｔａｎ也认为，“合理实施”的要求也许开始看起来是一项审查和主动终止侵权的肯定性义务。［１６］另外，第５１２条（ｃ）和（ｄ）款也可以证明存在审查著作权侵权“后门”（ｂａｃｋ ｄｏｏｒ）义务。［１７］
２．《欧盟电子商务指令》及其实践。２０００年《欧盟电子商务指令》第４节第１２－１５条分别规定了纯粹传输服务、缓存和宿主服务提供者的责任限制。服务提供者获得责任限制的条件与《美国版权法》大致相同。不同的是，它选择了“横向方法”：不仅对著作权侵权作了规定，还对其他侵权行
为作了规定。此外，《欧盟电子商务指令》的责任限制不包括“信息定位工具”。
谢光旗 普遍与特殊：网络服务提供者的著作权审查义务
①②１９９８年《数字千年版权法案》第２篇（网络著作权侵权责任限制法案）为《美国版权法》增加一条———第５１２条（在线材料责任限制）。
后文所称《美国版权法》指经《数字千年版权法》及后续法案修改的版本（２０１１年１２月版）。
《美国版权法》及后述《欧盟电子商务指令》使用“ｍｏｎｉｔｏｒｉｎｇ”或“ｍｏｎｉｔｏｒ”，一般中译为“监视”。但在我国研究中习惯称为“审查”，这与我国法律用语一致。为保持一致性，笔者也称为“审查”。
《西部法学评论》 ２０１３年第３期
术尔泰关于审查义务，指令序言中声明：“（４７）成员国不应当对服务提供者强加普遍性审查义务；但是此规定不涉及特殊情况下的审查义务，特别是，不得影响各成员国官方根据国内立法发布的命令。（４８）本指令不影响成员国为监测和阻止某一类型的非法活动，要求为用户提供宿主服务的服务提供者承担注意责任和义务，且该注意义务对服务提供者而言是合理的，并有相应的国内立法。”此外，第１５条（Ｎｏ ｇｅｎｅｒａｌ ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｔｏｍｏｎｉｔｏｒ，无普遍性审查义务）
明确规定：“（１）在服务提供者提供本指令第１２条、第１３条以及第１４条规定的服务时，成员国不应当要求服务提供者承担审查其传输和存储的信息的普遍性义务，也不应当要求服务提供者承担主动收集表明违法活动的事实或情况的普遍性义务。（２）成员国可以要求服务提供者承担立即向主管公共机构报告其服务接受者进行的非法行为或者提供的非法信息的义务，或者应主管当局的要求，向主管当局提供可以确定与其有存储协议的服务接受者的身份的信息的义务。”在欧盟成员国内，《欧盟电子商务指令》不能直接适用，大部分成员国已经将该指令转化成国内法。
对于立法原因，欧盟关于《欧盟电子商务指令》实施报告指出，第１５条规定服务提供者不承担普遍审查义务，非常重要。因为，普遍性的审查数百万个网站和网页实际上不可能，也将给服务提供者增加过重的负担，提高网络用户进入基本服务的成本。也就是说要求普遍审查不现实，给ＩＳＰ沉重的负担，不利于互联网产业的发展。此外，还会阻止信息的传播，甚至对网络用户的隐私权造成侵害。同时，如Ｃｌａｕｓ所言，《欧盟电子商务指令》的责任条款也预示着当非法行为向其展示时，ＩＳＰ必须采取必要措施，这导致服务提供者事实上不得不审查它们的网页。研究报告显示，事实上一些企业利用资源审查它们的网页。［１８］（二）美欧立法与实践的启示
１．“无普遍审查义务”成为一项基本规则。《美国版权法》没有明确设定“审查义务”，也没有禁止“审查”。从第５１２条第（ｍ）款的标题（隐私保护）来看，其主要目的在于保护网络用户的隐私。不过，它通过规定服务提供者的责任限制不以审查其服务为前提，有助于避免在《美国版权法》中给服
务提供者强加普遍审查的义务。《欧盟电子商务指令》首次明确了特定ＩＳＰ不承担普遍审查义务。虽然，如美国立法机关所言，“《数字千年版权法》并不阻止服务提供者为了发现侵权材料审查它的服务。”［１９］《欧盟电子商务指令》责任条款也不阻止服务提供者自愿对非法网站采取防范措施。但是，这是一种自愿行为而不是一项义务。
２．不承担普遍审查义务的服务类型。由于一个ＩＳＰ可能提供多种网络服务，因此，在免除普遍审查义务时，美欧不是以主体类型来区分，而是根据服务类型来定。不承担普遍审查义务的服务类型，美欧把享受责任限制的网络服务都包含在内。在美国包括：短暂网络传输服务、系统缓存、宿主服务和定位工具服务四种类型。在欧盟包括：纯粹传输服务、缓存和宿主服务提供者，不包括定位工具服务。必须注意的是，这些服务提供者还应该符合责任限制条件，否则也不属于豁免普遍审查义务的范围。例如：提供宿主服务的提供者没有获取直接的经济利益，否则并不能豁免其普遍审查义务。
３．“无普遍审查义务”规则不排除“特殊审查义务”。在美国，《美国版权法》第５１２条（ｍ）款设定了“除了第（ｉ）款规定的标准技术措施”这一例外。也就是说，对于标准技术措施，ＩＳＰ可以予以审查。第５１２条（ｃ）、（ｄ）和（ｉ）款也证明ＩＳＰ审查著作权侵权的“后门”（ｂａｃｋ ｄｏｏｒ）义务。
在欧盟，《欧盟电子商务指令》明确允许成员国在特殊情况下给ＩＳＰ设定特殊审查义务。这体现在
序言第４７和４８段及第１５条第２款当中。此外，第１２条（纯粹传输服务）第３款、第１３条（缓存）第２款和第１４条（宿主服务）第３款都规定“本条不应当影响法院或行政机关根据成员国的法律制度，要求服务提供者终止或者预防侵权行为的可能性。”这三个条款为成员国立法规定服务提供者采取审查行为预防侵权行为提供法律依据。
三、ＩＳＰ著作权特殊审查义务的一般分析
（一）特殊审查义务的含义
特殊审查义务是排除普遍审查义务后保留的义务。普遍审查义务要求ＩＳＰ对网络用户上传的全部信息进行审查，确定是否合法。而特殊审查义务是法律施加给ＩＳＰ在特定情形下对网络用户上传的信息进行审查，确定是否合法的义务。其特殊性在于适用情形特殊（详见特殊审查义务的类型）。
与特殊审查义务相联系的是注意义务。中国《侵权责任法》第３６条第３款给ＩＳＰ施加了注意义务，它要求ＩＳＰ在知道或应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益时，必须采取删除、断开链接等必要措施。王迁认为审查义务与注意义务对ＩＳＰ的要求不同。审查义务要求ＩＳＰ积极主动采取合理措施逐个审视用户上传的内容，并查验上传者是否有合法、完整的授权文件。注意义务对ＩＳＰ的要求低得多，只要求ＩＳＰ在能够和应当发现侵权行为的情况下及时制止侵权行为。［４］３０７－３１９的确，在程度及履行方式上，审查义务与注意义务不同。不过，王迁教授所言
审查义务其实是普遍审查义务，不是特殊审查义务。特殊审查义务仅要求ＩＳＰ在特定情形下进行审查。而注意义务要求ＩＳＰ在提供所有服务中始终对自己网络上的信息保持注意。当然，注意义务和审查义务难以截然分离。王迁也说，“新传在线诉土豆网案”①反映视频分享网站的“审查义务”对著作权信息“注意义务”的影响。［４］３０７－３１９负有注意义务要求对网络用户传输的内容进行合理审查。［１１］２２８
（二）设定特殊审查义务的原因
首先，设定特殊审查义务是保证著作权及相关权在网络环境下免受或少受侵害的需要。由于互联网的匿名性，直接侵权者几乎可以肆无忌惮。“通知———删除”制度只要求ＩＳＰ接到通知后被动删除侵权内容。规定特殊审查义务能使ＩＳＰ主动对网络信息进行过滤、筛选，发现并阻止特定的侵权行为。
其次，设定特殊审查义务是对ＩＳＰ与著作权人利益的平衡。尽管享受审查义务豁免限于纯技术服务，且一般要求服务提供者没有直接从中获取经济利益，间接的经济利益是存在的。绝对豁免审查义务，将使ＩＳＰ面对明显的侵权行为也视而不见。这样的话ＩＳＰ赚取了大量利润，而著作权人的利益却因此受到严重侵害。这显然不公平、不合理。因此，有必要为ＩＳＰ设定特殊的审查义务。在阐明“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务”的同时，也强调“又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。”②
再次，从网络法的发展历史看，特殊审查义务并不是新设的义务，而是历史上普遍审查义务的部分保留。在互联网产生之初，网络上的内容很少，一些国家要求ＩＳＰ对在其存储系统中存放的所有内容（包括网络用户上传的信息）承担责任，认为ＩＳＰ有普遍的审查义务。例如：德国判例表明，邮件信箱服务器被用户装入受版权保护的软件后，其服务提供者即使不知情，也要对此承担责任。因为，他有义务确保任何侵犯版权的行为不会在他的服务器中发生。［２０］随着互联网的发展，要求服务提供者对网络上的海量信息进行普遍审查已经不现实，因此发展出“无普遍审查义务”规则。无普遍审查义务规则取代了全面审查规则，并保留了特殊情况下的审查义务。
（三）特殊审查义务的类型
《美国版权法》第５１２条简要规定了“标准技术措施”例外和针对重复侵权者的审查义务。在一些案例中，美国法院将大规模侵权也解释为审查的对象。但是，标准技术措施例外规定的是审查内容，不属于一项特殊审查义务。《欧盟电子商务指令》作了详细规定，其序言第４５、４７、４８段规定，特殊审查义务是在特殊情况下的审查义务，特别是，法院或行政机关根据国内立法发布的命令或禁令。因法院或行政机关发布禁令而产生的防止特定侵权行为，阻止访问非法信息等就是一种特殊审查义务。实践中，德国联邦法院还判决，一旦服务提供者接到侵权通知后，该提供者不仅有义务删除非法内容，而且还必须采取所有技术上可行并合理的措施预防重复侵权。杰拉尔德等还说，根据《欧盟电子商务指令》序言第４８段，特殊审查义务还包括立法要求为用户提供宿主服务的提供者就某一类
型的非法活动进行监测和阻止。特殊审查义务可能还涉及发现非法行为后及时通知主管机关，及应主管机关的要求与其联系和合作的义务。［２１］综合看来，针对著作权的特殊审查义务以立法为基础，并因法院的禁令、行政机关的命令而产生，主要包括防止重复侵权、对大规模侵权及对特定类型的侵权进行监测和阻止三种类型。欧美实践中，主要是防止重复侵权而进行的审查。
谢光旗 普遍与特殊：网络服务提供者的著作权审查义务
①②参见上海市高级人民法院（２００８）沪高民三（知）终字第６２号判决书。
《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法
发〔２０１１〕１８号）。
《西部法学评论》 ２０１３年第３期
北京8号学苑所谓重复侵权，从ＩＳＰ方面来说，就是指在ＩＳＰ知道针对某一作品的侵权行为后，在该ＩＳＰ的服务中再次发生的针对同一作品的侵权行为。可见，该种审查义务的主体仅是某一特定的ＩＳＰ，而不是所有的ＩＳＰ，审查的对象仅是已经被侵犯的某一特定作品，而不是所有的作品。研究者认为针对重复侵权采取预防措施构成一项普遍审查义务，显然不正确。在欧盟，针对有研究者认为，欧盟法
院发布禁令要求ＩＳＰ安装过滤软件过滤共享文件构成一项普遍审查义务。［２２］法院指出，过滤义务指向的是某一特定信息，它不是一项普遍审查义务。［２３］
（四）特殊审查义务的履行方式
与其他领域的审查不同，ＩＳＰ的特殊审查义务主要是通过过滤技术实施的。有学者认为，“审查义务”要求ＩＳＰ必须积极采取合理措施对网络用户上传的信息主动、逐个审视，查验上传者是否有合法、完整的授权文件。［４］３０７－３１９这种界定其实过于严苛，与国际通行审查方法及我国实际并不一致。在欧洲，尽管明知过滤技术并不总是有效，一些法院明确认为过滤技术作为特别的审查措施是可行的。［２４］在我国，ＩＳＰ也主要是采用过滤技术进行过滤和筛选。笔者认为，除非法律有明确规定，在现阶段如果ＩＳＰ采取了合理有效的过滤技术就可以认定为履行了其审查义务。考虑到著作权及相关权网络侵权特点，特殊审查主要是就权利管理电子信息进行审查，即就说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码进行审查。
四、中国ＩＳＰ的著作权特殊审查义务探讨
ＩＳＰ的著作权特殊审查义务以法律规定为前提。中国现行《著作权法》（２０１０年）及其实施条例没有明确规定ＩＳＰ的义务与责任。《信息网络传播权保护条例》（２００６年）、《侵权责任法》糖基化蛋白质组学
（２００９年）第３６条借鉴美欧法律明确规制了ＩＳＰ的责任及其限制，但是没有规定ＩＳＰ的审查义务问题。目前中国立法机关、司法机关及学术界在ＩＳＰ没有普遍性审查义务上基本达成共识。那么，在中国ＩＳＰ是否承担特殊情形下著作权的审查义务呢？
（一）法律规定
茶多网《互联网信息服务管理办法》是国务院制定的一部管理互联网服务的基本法规。该办法第１５条禁止互联网信息服务提供者传播九种信息，《互联网视听节目服务管理规定》等法规也有类似的规定，研究者认为这是施加给互联网信息服务提供者的一种审查义务。第１５条没有列明侵犯著作权或相关权的信息，但是有两款可能包括侵犯著作权的信息在内。《互联网信息服务管理办法》第１５条第８款将“侵害他人合法权益的”信息，第９款将“含有法律、行政法规禁止的其他内容的”信息列为审查对象。对此，有研究者认为该规定不宜视为著作权信息特殊审查义务。①然而，从语义看，侵犯著作权的信息显然包含在“侵害他人合法权益的”信息及“含有法律、行政法规禁止的其他内容的”信息范围之内。因此，尽管从立法目的看，很难说我国法律将侵犯著作权的信息列入了审查对象，但是至少为侵犯著作权的信息纳入审查范围留下了足够的空间。
（二）规范性文件
原信息产业部在２００１年３月７日发布《关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工
作的通知》（现行有效），要求：“版主负责监管该栏目的信息内容，除采取必要的技术手段外，应对登载的信息负有人工过滤、筛选和监控的责任。”“开展ＢＢＳ的网点，对ＢＢＳ用户发出的信息应预先进行软件自动过滤和人工过滤，然后供人游览，不得未经审查直接上网公开。”地方互联网管理部门也有相应的要求，例如：贵州省《互联网信息服务管理暂行规定》。这是给经营ＢＢＳ的ＩＳＰ设定的特殊审查义务。
特别需要关注的是，２０１１年商务部颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》第６．４条明确要求“平台经营者应承担合理谨慎信息审查义务，对明显的侵权或违法信息，依法及时予以删除，并对站内经营者予
①鲁春雅认为“我国相关规范性文件的规定皆不宜视为关于特别审查义务的规定”。参阅鲁春雅：《论网络传输服务提供者的审查与阻断义务》，载《河南大学学报》（社会科学版）２０１１年第５期。王迁认为“我国尚无要求信息存储空间服务提供者对用户上传内容的著作权状况进行‘审查’的法律规定。”参阅王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社２０１１年版，第３１５页。
以警告。”平台经营者就是从事第三方电子商务交易平台运营并为交易双方提供服务的主体，当然属于ＩＳＰ。从语义及规范目的看，著作权或相关权信息无疑包括在平台经营者的审查义务范围之内。数码相机如何选择
（三）司法解释
在中国，法院似乎没有法律依据判决ＩＳＰ采取措施预防侵权。不过，新近通过的司法解释①第８条规定：“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错”。第９条把网络服务提供者“是否采取了预防侵权的合理措施”和“是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施”作为认定ＩＳＰ是否应知的考虑因素。该解释反映人民法院倾向于ＩＳＰ主动采取预防侵权的措施及防范重复侵权的措施。此外，北京市高级人民法院发布的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第２条规定：被告“未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务的”可以认定具有过错，这也说明了著作权审查义务的存在。
综上所述，我国法律没有明确规定ＩＳＰ的著作权审查义务，行政法规预留了解释空间，规范性文件设定了著作权审查义务，司法解释反映了司法机关确认著作权审查义务的倾向。承担著作权特殊审查义务的情形主要是预防重复侵权，还包括ＢＢＳ服务和第三方电子商务平台服务。由于缺乏法律规定，规范性文件及司法解释这样规定的依据显得不足。这就有待在法律层面予以提供依据。
五、中国《著作权法》ＩＳＰ审查义务规则设定
关于ＩＳＰ的审查义务问题，《著作权法》（修改草案）第６９条第１款规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义
务”。《著作权法》（修改草案第二稿），对该条作了部分修改。删除了第一稿中的“信息”二字，增加了一款：“网络服务提供者通过信息网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定。”增加这一款其实就是说明ＩＳＰ对自己上传的信息不享受审查义务豁免。
需要再次强调的是，欧盟的立法在豁免的审查义务之前加了“普遍”的限定语，在逻辑上保留了“特殊”的审查义务。法工委在解释《侵权责任法》时说明：“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。”也要求各级法院“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。”②然而，《著作权法》（修改草案第二稿）第６９条抛弃了“普遍”或“一般性”的限定语。它所豁免的就不是“普遍性审查义务”，而是任何审查义务。这样的规定与国内外立法、我国立法部门、司法部门、学界的主流观点显然矛盾。国家版权局辩解“现有技术不足让网络服务提供商承担审查义务”，既违背了现有立法及理论，也不符合实际。虽然现有技术还不能保证所有侵犯著作权的信息都能被过滤和筛选，但是用于筛选、过滤反动、暴力、情等信息的技术广泛应用。ＩＳＰ，尤其是存储服务，对于重复侵权，甚至大规模侵权，有能力进行审查。在履行审查义务时，ＩＳＰ只需要将该作品的权利管理信息加入筛选或过滤范围。如果针对重复侵权，ＩＳＰ没有审查义务的话，无异于姑息ＩＳＰ的过错，坐视著作权人的权益不断被侵害。况且，随着技术的进步，ＩＳＰ的审查能力也不断加强，绝对豁免审查义务并不妥当。
关于享有普遍审查义务豁免的网络服务类型，《美国版权法》及《欧盟电子商务指令》实际上就是规sari病例
定其法律中享有侵权责任限制的全部网络服务类型。就享有责任限制的网络服务，中国《信息网络传播权保护条例》借鉴了《美国版权法》，对提供网络自动接入或自动传输、自动存储、信息存储空间、搜索或者链接服务四种服务（搜索及链接属于信息定位工具，在此作为一种网络服务）规定了责任限制。《著作权法》（修改草案）仅明确列举了提供存储、搜索或者链接服务，同时还作了“等单纯网络技术服务”这一“兜底”规定。这样的话，“提供内容服务”就被排除在外。但是，《信息网络传播权保护条例》规定的自动接入或自动传输、自动存 谢光旗 普遍与特殊：网络服务提供者的著作权审查义务
①②《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，于２０１２年１１月２６日通过，
２０１３年１月１日施行。
《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔２０１１〕１８号）。
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议