２０２２年第３期(总第３２０期)
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学㊀习㊀与㊀探㊀索Ｓｔｕｄｙ＆Ｅｘｐｌｏｒａｔｉｏｎ
㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Ｎｏ.３ꎬ２０２２
㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀ansoft
zgbcＳｅｒｉａｌ.Ｎｏ.３２０钢铁钒钛
李㊀佳㊀伦
(北京大学新媒体研究院ꎬ北京１００８７１)
摘㊀要：网络服务提供者对网络内容的判断义务是网络用户的通知权利触发的ꎬ网络服务提供者拒不履行以信息安全为内容的管理义务ꎬ严重者可触犯刑法ꎮ除法律以外ꎬ对网络服务提供者判断义务的规定散落分布在行政法规㊁司法解释㊁部门规章㊁行业规定和团体规定中ꎬ其中部门规章最为集中丰富ꎮ本文通
过对现行法律文本中网络违法和侵权内容的列举ꎬ结合不同时期网络违法和侵权内容的动态变化ꎬ梳理出网络服务提供者判断内容中的稳定部分进行分析ꎬ明确网络服务提供者应当判断的内容和不必判断的内容ꎬ避免网络服务提供者超出能力范围ꎬ无法律依据的前提下承担过高的义务ꎮ网络服务提供者判断后面临阻断内容流转和继续提供服务两种选择ꎬ阻断内容流转的措施具体包括删除㊁限制或剥夺特定用户权限㊁配合调查㊁报告等ꎻ继续提供服务的网络服务提供者则面临各种价值冲突的妥协ꎮ
关键词：网络服务提供者ꎻ网络内容ꎻ网络安全
中图分类号:Ｇ２０３ꎻＤ９２９㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀文章编号:１００２－４６２Ｘ(２０２２)０３－０１４１－１０
基金项目：国家社会科学基金重大项目 中国特网络内容治理体系及监管模式研究 (１８ＺＤＡ３１７)
作者简介：李佳伦ꎬ北京大学新媒体研究院助理研究员ꎬ法学博士㊁博士后ꎮ
㊀㊀一㊁问题的界定
德国政治思想家洪堡在«论国家的作用»中认为ꎬ国家通过法律的运行对公民正面福利㊁负面福利㊁国家外部安全㊁公民内部安全予以关怀照料ꎬ从满足公民需求角度解释了国家的功能ꎮ具体到国家立法对
网民㊁网络商主体㊁网络社会的羁束ꎬ不同层级的法律渊源构成了国家治理网络的系统化法律依据ꎮ聚焦到对网络商主体 网络服务提供者ꎬ国家发挥网络内容治理功能ꎬ是通过运用法律来规范和引导网络服务提供者的行为达成的ꎮ根据我国«民法典 侵权责任编»中对 不侵权声明 即反通知规则的规定ꎬ网络服务提供者应遵循 通知 删除 和 反通知 恢复 规则ꎮ尽管我国的司法解释对通知的要件㊁通知的形式㊁通知的效力等都作出了说明ꎬ但是具体网络服务提供者对网络内容是否违法的判断标准㊁什么类
型的内容应当由网络服务提供者判断㊁什么类型的内容超出网络服务提供者判断的能力和范畴㊁因判断时间过长导致内容继续传播或内容禁止传播的责任承担等等尚有不明确之处ꎮ这部分操作空白在刑法增加拒不履行信息网络安全管理义务罪之后更加凸显ꎮ简而言之ꎬ我们要讨论的是网络服务提供者从收到通知到采取或不采取必要措施这段时间的行为及其依据ꎮ具体而言ꎬ应当解释的问题有：一是网络服务提供者应当进行判断的网络内容范围ꎬ二是超出网络服务提供者判断范围的网络内容如何处置才不至于违法违规ꎮ㊀㊀二㊁网络服务提供者判断义务的来源
美国法中网络服务提供者对网络内容的判断义务是从网络服务提供者免责情形角度切入的ꎮ１９９８年美国«千禧年数字版权法»(简称ＤＭＣＡ法案)率先明确列出了网络服务提供者的四种免责情形ꎬ即提供信息储存空间服务㊁提供搜索和链接服务㊁提供自动接入或自动传输服务与提供自动缓存服务对网络内容可享受免责ꎮ而我国则是遵循 概括＋具体 模式ꎬ针对包括著作权在内的
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广泛权利体系ꎬ从判断义务本身出发ꎬ运用«民法典»确定网络服务提供者承担判断义务ꎬ再由部门规章等细化判断的内容及附随义务ꎮ多数国家也选择从刑事责任角度规制网络服务提供者对内容的责任ꎬ以美国网络服务提供者第一案 Ｂｕｆｆ￣
ＮＥＴ.ｃｏｍ案 为例ꎬ ＢｕｆｆＮＥＴ.ｃｏｍ案 作为网络服务提供者由于接到通知后没有对违法的儿童情信息采取措施ꎬ未履行判断义务㊁删除义务ꎬ而被判处与内容发布者共同承担法律责任ꎮ包括美国㊁德国㊁韩国在内的多数国家选择从网络服务提供者是否明知或应知违法内容的生产及持续被访问的状态而确认其责任[１]ꎮ我国网络侵权责任制度认为ꎬ没有通知或者反通知的生效ꎬ是无法触发网络服务提供者判断机制的ꎬ网络服务提供者对网络内容没有主动判断的义务ꎬ但可以自觉自律主动审核ꎮ北京市高级人民法院在«关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答»第５条中确认了这一观点ꎬ即电子商务平台经营者对利用其网络服务公开传播的交易信息一般没有主动监控义务ꎮ不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控ꎬ或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为ꎬ就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在ꎮ由此可见ꎬ网络服务提供者不因没有主动判断或者审查而负有法律责任ꎮ既然法律从来没有规定网络服务提供者负有主动判断义务ꎬ根据 法律无明文规定则为自由 的原则ꎬ网络服务提供者当然可以选择不主动判断或者审查[２]ꎮ网络信息从质和量上都为主动判断提出了难题ꎬ主动审查义务于法于理都不能成立ꎮ不仅我国法律没有规定网络服务提供者主动判断的义务ꎬ欧盟㊁法国㊁德国等国家和组织的法律也都
认为网络服务提供者不具有对内容的一般性审查义务[３]ꎮ尽管现实中大部门网络服务提供者仍然使用 人工＋技术 结合手段对内容进行事前审核ꎬ但是这种审核不是由通知或反通知触发的判断行为ꎮ梳理网络服务提供者判断义务的来源可以一定程度解释 为什么(不)删除 和 凭什么(不)删除 的问题ꎬ但是网络服务提供者对内容的判断工作远不止这些ꎮ我国法律规定网络服务提供者要采取 取下或恢复 等必要措施ꎬ其首要前提就是根据法律规定对属于违法的内容进行判断ꎮ我国多元的法律渊源呈现出国家对网络内容治理的多条管道㊁不同效力层级的法律文本分工协作ꎬ以确保国家功能的实现ꎮ
(一)法律
１.民法：由通知触发的判断义务
«民法典 侵权责任编»第１１９５条奠定了网络服务提供者的民事责任承担基础ꎬ该条中的通知是一种请求权[４]ꎮ实际上ꎬ 有权 二字赋予了通知人通知的权利ꎬ同时也意味着网络服务提供者在接到通知后应履行后续义务ꎬ包括审查通知是否满足构成要件ꎬ如果满足构成要件ꎬ那么通知产生效力ꎬ进而网络服务提供者应采取必要措施ꎮ虽然通知人程序性的权利是成文法赋予的ꎬ但是相对于网络服务提供者的通知人实体性权利能否成立ꎬ却取决于网络信息内容是否属于网络服务提供者审查的范围ꎮ这里所讨论的通知人的实体权利不等同于从宪法赋予公民的表达自由角度而言的绝对性权利ꎮ
与中国的 通知 取下 和 反通知 恢复 模式不同ꎬ加拿大采用的是 通知 通知 模式ꎮ 通知 通知 模式导致
网络服务提供者不会急于采取删除等必要措施ꎬ而是及时将通知发给 侵权用户 ꎬ同时自己保存通知６个月ꎮ两种模式的重大区别就是前者苛以网络服务提供者居中裁判的义务ꎬ后者只需要履行告知义务和保存义务ꎬ保存义务不履行的最高额要远高于告知义务不履行ꎮ因此有学者评价 通知 通知 模式将网络服务提供者保护到了极致ꎬ使其只要充当信使即可[５]ꎮ既然网络服务提供者不需要承担判断义务ꎬ那么被侵权人通知的效果不可诉讼ꎬ然而诉讼又需要必要的程序期间ꎬ因此被侵权人对侵权的损害结果继续扩大无计可施ꎮ当然ꎬ这种对侵权内容不判断并非毫无价值ꎬ一方面公共利益不会因滥用通知被侵犯ꎻ另一方面ꎬ网络服务提供者从判断之累中解脱ꎬ集中力量投入经营服务ꎮ长远而言ꎬ 通知 通知 模式对公众的媒介素养教育意义深远ꎬ但确实给中小企业和微弱自然人的维权设置了障碍ꎮ简而言之ꎬ 通知 通
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知 模式下不会产生网络提供者的判断义务ꎬ判断义务产生于具有 删除 要求的模式下ꎮ
２.刑法：拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用情形和效果
我国网络内容违反刑法有关的罪名包括固有的危害国家安全㊁泄露国家秘密犯罪等ꎬ但是网络服务提供者在履行网络安全义务活动中没有法定义务前提之下ꎬ拒不整改的ꎬ将由«刑法修正案(九)»新设置的拒不履行信息网络安全管理义务罪进行惩处ꎮ拒不履行信息网络安全管理义务罪被规定为: 网络服务提
供者不履行法律㊁行政法规规定的信息网络安全管理义务ꎬ经监管部门责令采取改正措施而拒不改正ꎬ有下列情形之一的ꎬ处三年以下有期徒刑㊁拘役或者管制ꎬ并处或者单处罚金:(一)致使违法信息大量传播的ꎻ(二)致使用户信息泄露ꎬ造成严重后果的ꎻ(三)致使刑事案件证据灭失ꎬ情节严重的ꎻ(四)有其他严重情节的ꎮ 拒不履行安全管理义务罪的犯罪主体特指网络服务提供者ꎬ这与帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体有区别ꎬ不履行行政法规效力层级以下的法规不构成该罪ꎮ拒不履行安全管理义务罪的适用空间是犯罪主体经监管部门责令采取改正措施而拒不改正导致的情节严重㊁后果严重情况ꎮ拒不履行安全管理义务罪的立法目的是防止网络服务提供者利用中立地位ꎬ帮助㊁鼓励其他网络用户的犯罪行为ꎮ在立法背景上ꎬ拒不履行安全管理义务罪是对帮助信息网络犯罪活动真空地带的补充ꎬ容易错认为前者被后者所包含ꎬ但是二罪在故意问题上存在适用区别ꎮ对于前者而言ꎬ虽然网络服务提供者在 拒不改正 上持故意态度ꎬ但对于造成 违法信息大量传播 等严重后果ꎬ则既可能是持放任甚至希望态度ꎬ也可能是因疏忽大意而没有预见ꎬ或者已经预见而轻信能够避免ꎬ但无论网络服务提供者对因拒不改正而导致的严重后果是持故意还是过失的态度ꎬ只要具有预见可能性ꎬ都不妨碍拒不履行安全管理义务罪的成立ꎮ具体案件中包括为互联网提供非法接入服务㊁非法获取计算机信息系统数据以及非法控制计算机信息系统ꎮ对于后者而言ꎬ只要为他人利用信息网络实施犯罪提供了网络技术支持类型帮助ꎬ均可成立该罪ꎮ
从案例角度看拒不履行安全管理义务的适用效果ꎬ自该罪出台以来ꎬ据该罪定罪的案件并不多ꎮ可见ꎬ
法官对拒不履行安全管理义务罪的适用还是比较谨慎的ꎬ主要原因是该罪的犯罪主体是网络服务提供者ꎬ而网络服务提供者安全管理义务的来源较分散复杂ꎬ是由其他部门法和低层级法律来决定的ꎬ而我国特的 九龙治水 网络治理现状貌似细化了网络服务提供者的活动规范ꎬ实则加大了网络服务提供者义务的明晰难度ꎮ
３.行政法：注重网络安全
网络违法内容不足以构成犯罪的ꎬ但是归于行政责任的由行政法进行规制ꎮ以２０１７年６月实施的«网络安全法»为中心ꎬ包括«全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定»«全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定»«电子商务法»和«电子签名法»ꎮ这几部法律的立法和实践生动描绘了 网络服务提供者 这一概念模糊概括㊁探索使用和稳定细化的过程ꎮ网络服务提供者不仅仅是最初电子商务领域的服务责任主体ꎬ也适用于其他领域ꎬ当然网络服务提供者同时也是特服务提供者㊁(非)营利服务提供者㊁从事相关业务的单位等主体的上位概念[６]ꎮ行政法对网络内容的规范基本用独立的条款列举了禁止制作㊁复制㊁发布㊁传播的信息ꎬ内容基本围绕国家主权㊁公共秩序和公共利益ꎬ约有十款ꎬ本文简称 禁含十款 ꎮ 禁含十款 的条文设计有八到十一款不等ꎬ也有个别不分款项单独总结为一条的设计ꎬ总体以十款形式居多ꎮ因不同法规立法㊁修订动因各异ꎬ其表述和侧重略有不同ꎬ但是基本的内容包括ꎬ第一ꎬ违反宪法确定的基本原则ꎮ第二ꎬ危害国家统一㊁主权和领土完整ꎮ第三ꎬ泄露国家秘密㊁危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的ꎮ第四ꎬ煽动民族仇恨㊁民族歧视ꎬ破
坏民族团结ꎬ或者侵害民族风俗㊁习惯的ꎮ第五ꎬ破坏国家宗教政策ꎬ宣扬㊁迷信的ꎮ第六ꎬ散布谣言ꎬ扰乱社会秩序ꎬ破坏社会稳定的ꎮ第七ꎬ宣扬淫秽㊁赌博㊁暴力或者教唆他人犯罪的ꎮ第八ꎬ侮辱或者诽谤他人ꎬ侵害他人合法权益的ꎮ第九ꎬ危害社会公德或者民族优秀
３４１周国志
文化传统的ꎮ第十ꎬ含有法律㊁行政法规禁止的其他内容的ꎮ在 禁含十款 基础上ꎬ侵害他人名誉㊁隐私㊁知识产权等侵犯他人合法权益内容也逐渐成为网络服务提供者判断的内容ꎮ立法模式和体系框架体现了不同时期人们对互联网内容的认识㊁解决纠纷的思路以及国家与社会关系的格局ꎮ
(二)行政法规
规定网络服务提供者承担判断义务的行政法规包括«互联网信息服务管理办法»«计算机信息网络国际联网安全保护管理办法»«电信条例»«互联网上网服务营业场所管理条例»«计算机软件保护条例»«信息网络传播权保护条例»等ꎮ其中«互联网信息服务管理办法»«计算机信息网络国际联网安全保护管理办法»«电信条例»«互联网上网服务营业场所管理条例»都包含 禁含十条 ꎬ即对违法网络内容进行了明文的规定ꎬ有些条文增加了病毒程序㊁侵犯通信自由和通信秘密㊁扰乱电信市场秩序为判断内容ꎮ此外«计算机软件保护条例»«信息网络传播权保护条例»主要针对软件著作权保护ꎮ
(三)部门规章
部门规章是互联网治理法源最集中的部分ꎬ部门规章也是最能快速回应现实司法实践中矛盾问题的法规ꎬ这与我国互联网治理实践和治理模式演变密切相关ꎮ由于我国国家和行政机关对互联网治理一直是秉承 先发展ꎬ后治理 的态度ꎬ一来高位阶的法律要维持相对稳定的体系ꎬ无法及时回应不断变化的矛盾发展现状ꎬ再者我国成立了从中央到地方的独立纵向的网信机构即网信办ꎬ因此部门规章成为互联网法规最密集㊁最密切联系实际的法源区间ꎮ部门规章对互联网治理遵循 一般＋特殊 的逻辑ꎬ对于互联网治理做一般性规定的部门规章包括«网络信息内容生态治理规定»«互联网信息内容管理执行法程序规定»«规范互联网信息服务市场秩序若干规定»等ꎮ对于互联网治理具体服务类型进行特殊规定的部门规章包括«区块链信息服务管理规定»«互联网域名管理办法»«互联网新闻信息服务管理规定»«网络出版服务管理规定»«互联网视听节目服务管理规定»等ꎮ对于儿童这一特殊主体的规定则体现在«儿童个人信息网络保护规定»中ꎬ该规定的
重点在于给予儿童个人信息倾斜性保护ꎬ防止儿童
个人信息的泄露㊁损毁和丢失ꎮ
网络服务提供者的义务来源除了集中体现在
法律㊁行政法规㊁部门规章中ꎬ也散见于不断细化
的司法解释与作为判断义务的准法源 行业规
定和团体规定中ꎬ符合多利益攸关方模式下ꎬ政
麦克白夫人府㊁私营部门和民间团体共同治理网络纠纷的实
际需求[７]ꎮ梳理上述互联网法律体系中的法律法规ꎬ不难发现互联网法的调整的对象基本围绕
关键信息基础设施㊁互联网服务提供商与互联网
内容展开[８]ꎮ互联网立法的重心在于规范网络服务提供者ꎬ并且应注重发挥行业自治能力[９]ꎮ从网络内容责任主体判断义务中可以归纳出我国重点关注以下１６类网络违法内容:(１)煽动颠覆国家政权ꎻ(２)煽动分裂国家ꎻ(３)损害国家机关权威ꎻ(４)宣扬恐怖主义㊁极端主义ꎻ(５)煽动或宣扬民族仇恨㊁民族歧视ꎻ(６)泄露国家秘密(７)暴力㊁淫秽内容ꎻ(８)病毒程序ꎻ(９)虚假信息ꎻ(１０)虚假宣传ꎻ(１１)教唆犯罪ꎻ(１２)宣扬和封建迷信ꎻ(１３)侮辱或诽谤ꎻ(１４)侵犯名誉ꎻ(１５)侵犯隐私ꎻ(１６)侵犯知识产权ꎮ这些违法内容大致分布于国家安全㊁公共秩序以及私权利三个领域ꎬ见下页图１ꎮ
㊀㊀三、网络服务提供者对网络内容的判断界限网络服务提供者判断义务的来源丰富广泛ꎬ我国早期对互联网的认识决定了互联网治理的思路ꎬ集中体现在动态化立法进程上ꎮ网络服务提供者的判断界限主要基于合理人的判断标准ꎬ网络服务提供者只需要尽到一般人的注意义务即可ꎮ但是合理人的标准或 善良家父 ①的标准本身就为网络服务提供者的判断行为带来模糊性ꎮ这导致在民事领域网络服务提供者是否需要进行内容违法性判断ꎬ但是刑法违法性判断难度小ꎬ要不要进行判断就偏向明确ꎮ
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① 善良家父 是一个来自罗马法的概念ꎬ这意味着网络服务提供者应当是一个具备丰富知识与经验的长者形象ꎬ像对待自己的子女和家庭一般ꎬ真诚㊁勤勉㊁谨慎地履行判断义务ꎮ
图１㊀
违法网络内容
图２㊀网络服务提供者对犯罪内容与侵权内容的判断
㊀㊀(一)应当履行判断义务的内容
塔城市第三小学网络服务提供者不仅应当就犯罪内容履行判
断义务ꎬ而且也应当对侵权内容进行判断ꎮ其中犯罪内容基本围绕易于判断的非事实真伪性内容ꎬ侵权内容则是针对已经具备初步证明材料ꎬ判断难度不大以及即便没有证明材料ꎬ但显而易见的侵权内容ꎮ
１.应当履行判断义务的犯罪内容
(１)对 刑法分则 有明确罪名的非事实真伪内容进行判断
我国１９９７年颁布的«刑法»从编章上分为总
则㊁分则和附则ꎬ其中总则是对刑法中罪㊁责㊁罚的一般原理性规定ꎬ附则是对生效时间与其他相关法律的关系等的规定ꎮ刑法分则规定具体罪名和法定刑ꎬ是法官司法审判活动中定罪量刑重点援引的法条文本来源ꎮ对于与网络空间国家主权和
国家安全㊁公共利益相关的网络内容ꎬ根据犯罪构成要件理论中的违法行为侵犯的不同客体㊁客观方面的分类ꎬ可迁移用于违法网络内容的分类ꎬ即分为煽动颠覆国家政权㊁煽动分裂国家㊁损害国家机关权威㊁宣扬恐怖主义和极端主义㊁煽动民族仇恨和民族歧视㊁泄露国家秘密的内容ꎮ以上行为或内容均规定在刑法分则的头部章节ꎬ是刑法保障国家安全㊁公共安全㊁社会秩序的重要制度保障ꎮ再者ꎬ我国是典型的成文法国家ꎬ刑法领域尤其排斥习惯法的适用ꎬ刑法典章的规定对侵犯国家安全㊁公民权利行为的惩罚是最严厉的ꎬ也是最明确的ꎮ刑法固有罪行法定原则ꎬ即遵从 法无明文规定不为罪ꎬ法无明文规定不处罚 的立场ꎬ据此ꎬ网络服务提供者只要持普通公民的朴素是非观进行判断ꎬ应该难度不大ꎮ因此ꎬ网络服务提供者对煽动颠覆国家政权㊁煽动分裂国家㊁损害国家机关权威㊁宣扬恐怖主义和极端主义㊁煽动民族仇恨和民族歧视㊁泄露国家秘密这几类刑法分则上具名的犯罪行为应当进行判断ꎮ
刑法中对教唆犯罪行为的评价ꎬ一般遵循教唆他人犯什么罪ꎬ就按该罪的教唆犯论处ꎬ教唆的方式㊁方法包括请求㊁劝说㊁利诱㊁授意㊁怂恿㊁收买㊁嘱托㊁威胁㊁强迫等方法ꎮ值得注意的是ꎬ教唆
行为不直接导致被教唆人犯被教唆的罪ꎮ但是教
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