——以深圳市腾讯计算机系统有限公司为例
摩托罗拉e375齐爱民*王辉**赵楠楠***
【摘要】中国互联网立法处于起步阶段，互联网服务提供商在运营中不可避免地面临着无法律规定或法律规定不明确等诸多风险。深圳市腾讯计算机系统有限公司是中国互联网领域最具代表性的服务商。从实证角度研究腾讯公司运营中所涉法律风险及对策，指出腾讯QQ的基础经营方式为提供产品和提供后续服务，即通讯服务。提出网站用户使用协议的拟定原则和主要内容，并对腾讯拍拍网的法律责任和义务、腾讯网络游戏服务中所涉虚拟财产问题以及QQ直播软件的法律风险进行了分析评价。 【关键词】互联网服务提供商；腾讯公司；法律风险；对策
作为在中国拥有用户数量最多、最具经济实力的互联网服务提供商，深圳市腾讯计算机系统有限公司（下文简称腾讯公司）所提供的商品和服务涉及到网站自身的法律定位、网站使用协议、交易平台服务商的法律责任、著作权保护问题、虚拟财产盗窃与买卖等等一系列法律问题。本文采取实证研究方法，以腾讯公司为例，研究互联网服务提供商经营中的法律问题，分析其现存的法律风险，提出防范对策建议。互联网作为新兴的产业，很多运营形态都是法律所没有预设规则的，比如虚拟财产、P2P软件、搜
索引擎、下载等等。目前的基本对策是分析行为，看是否适合采用传统法规制，还是应该针对新生事物的特殊性另立新法。
1 腾讯公司QQ号码的法律性质
1.1 QQ号码的法律性质
2006年1月14日审结的全国第一例盗窃腾讯QQ号码的案件引发了人们对腾讯QQ号码法律性质的普遍关注。①腾讯QQ号码的法律属性是什么？是虚拟财产、计算机软件，还是计算机软件复制品抑或是一种服务？计算机软件与计算机软件复制品是两个不同的法律概念。我国《计算机软件保护条例》第16条第1款首次使用了计算机软件复制品这一概念，该条规定：软件的合法复制品所有人享有安装计算机软件进行使用、为了防止损坏而制作备份复制品、为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改的权利。根据该条第2款的规定，软件复制品所有人对复制品享有的权利应为所有权。“腾
*齐爱民（1970－），男，河北晋州人，重庆大学法学院教授，博士研究生导师，法学博士，博士后，主要从事信息法、电子商务法与知识产权法研究。
**王辉（1981－），男，山东菏泽人，重庆大学法学院硕士研究生，主要从事电子商务法律研究。***赵楠楠（1981－），女，山东临沂人，重庆大学法学院硕士研究生，主要从事电子商务法律研究。
①本案中，曾某、杨某二人合谋，由杨某负责收集QQ“靓号”（一般为5、6位QQ号或者数字吉利的号码），然后交给曾某，曾某利用职务上的便利窃取这些号码的相关资料，然后杨某利用这些资料重新向腾讯公司申请新密码，以达到非法占有他人QQ号码的目的。本案中涉案号码800多个，二人非法获利6万余元。2006年1月14日广东省深圳市南山区人民法院对该案做出一审判决，以侵犯通信自由罪分别判处被告人曾某和杨某各拘役六个月。
讯QQ号码”这一用语是在两种语境下使用的：一种是指单纯的腾讯QQ号码，另一种则是指腾讯QQ号码、QQ软件客户端、服务器系统的整体，即腾讯QQ软件复制品。本案中，盗窃腾讯QQ号码侵犯了两种客体，一个是计算机软件复制品的所有权，另一个是非法获得他人享有的腾讯公司提供的专属服务。原则上，服务和产品是两个不同的法律概念。我国《消费者权益保护法》规定了服务，遗憾的是将产品责任与服务责任一并规定。而国际标准化组织（ISO)在其颁布的《质量管理和质量保证一词汇》标准(ISO8402－91）中也将服务规定为一种产品类型，因此，我们不得不对服务的性质进行重新思考。从经营角度看，产品与服务只是经营的表现形式不同，经营活动本质上并无不同。然而，在法律领域，服务和产品却存在巨大的差别。比如说提供咨询为服务关系，但并非财产关系，因为在这个法律关系中，没有财产这种客体存在，有的只是服务行为，它提供服务属于债权法范畴，而不是物权法等财产法范畴。
腾讯QQ软件复制品作为计算机软件复制品是无偿派发，并且向全世界公开免费的。一个腾讯QQ软件
复制品的生产边际成本几乎为0。“腾讯QQ”具备多种功能，然而最基本的功能是通信服务。针对软件复制品而言，其有形载体的经济价值与软件复制品本身的经济价值不可等量齐观。譬如，我们不能简单地把盗窃入网手机定性为侵犯通信自由罪的道理就在于手机的价值和通信功能是相互独立的。审理案件的法院认定“QQ号码是一种即时通信服务代码，其本质上是一种网络服务，并且这种服务自申请QQ号码时起通常就是免费的”，这一基本判断正确。从盗窃腾讯QQ号码案件来看，法院判决中使用了“代码”一词，其所称的“代码”显然不是指单纯的号码，而是号码、密码和远程客户端软件的组合，这种组合就是我国《计算机软件保护条例》中的“软件复制品”。我国《计算机软件保护条例》第3条的规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。既然如此，腾讯QQ 号码是“代码”的认定，就不是否认其经济价值，而是直接承认了它作为计算机软件的经济价值。但这又与法院的判决结果直接矛盾。“代码”一词在判决中出现，说明法院已经注意到腾讯QQ号码既不是单纯的号码，也不是传统的“货物”，而是一个新的东西。作为著作权人的腾讯公司是通过“放号”行为实现其运营的。腾讯公司对QQ号码采取普通号码免费放号，靓号（一般5、6位或者数字相连或数字吉利的号码称为靓号）进行收费放号两种方式。“放号”行为的实质是腾讯公司对其研制的即时通信计算机软件复制品的处分。免费“放号”行为可构成合同法上的赠与，收费“放号”行为可构成合同法上的买卖，它们的标的物都是腾讯QQ软件复制品。①这说明，腾讯公司是先提供产品，后提供通信服务的。
①严格按照腾讯公司的《软件许可协议》的字面解释，可认为腾讯公司和用户之间构成债权关系。腾讯公司的《软件许可协议》第3部分“用户须知”3.2.1款规定：QQ帐号的所有权归腾讯，用户完成注册申请手续后，获得QQ帐号的使用权。而腾讯公司的此种约定，非但没有为自己免除一些经营中的法律风险，反而制造了不少麻烦。根据债法原理，腾讯公司应确保其提供的软件复制品——腾讯QQ能够正常使用，并保障用户在产品中储存的信件、个人信息和获得的其他虚拟财产（如QQ币等）的安全。目前，就发生了与上述盗窃QQ号码案件有关的连锁案件。在上述案件判决后不久，重庆用户“发条”向法院正式起诉，以财产权遭到侵犯为由，要求腾讯公司和曾某、杨某三被告向其公开赔礼道歉并赔偿精神损害1000元。腾讯公司处境尴尬。
腾讯公司开发的腾讯QQ软件在投放市场时，软件的每个复制品都由一个不同的帐号和与之相对应的密码来控制，从而使这些复制品相互区分开来。随着数字化商品管理软件的开发，商品物流防窜货系统在不久的将来也可以应用在计算机信息方面。这个系统可以为每一件计算机信息产品注册一个身份码，这些身份码可以将同样的计算机信息产品进行有效区分，从而使他们相互独立、区分和防止假冒和侵权。如果认定腾讯QQ是产品则适用产品质量法的规定，如果是服务则不适用。而笔者认为，腾讯公司是通过提供腾讯QQ软件复制品而提供即时通讯服务的，因此针对不同法律关系应作出不同的分析。
1.2 对腾讯QQ号码盗窃案的评析
既然明确了腾讯QQ号码的法律性质是计算机软件复制品，那么在上述腾讯QQ号码盗窃案中，法院的判决结果就值得商榷。笔者认为，本案中曾某、杨某盗窃QQ号码的行为构成盗窃罪，而非侵犯通信自由罪。根据我国刑法第252条的规定，侵犯通信自由罪是指隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重构成犯罪的行为。本案中，曾某、杨某为一般犯罪主体，实施了盗窃他人QQ号码的行为，对他人的通信自由权利造成了侵害，且主观为故意。若单从侵犯通信自由罪的犯罪构成来看，本案曾某、杨某的行为是符合侵犯通信自由罪的犯罪要件的。然而，实施一个犯罪行为，同时触犯了数个罪名的情况大量存在。这种情况在我国刑法理论上称为“想象的数罪”，并不是实际的数罪。在司法实践中，这种犯罪不适用数罪并罚的规定，而应当按其中法定刑最重的一个罪进行定罪和量刑。此种犯罪又被称为想象竞合犯，其构成要件为：（1）必须出于一个行为，而无论故意还是过失；（2）同一罪过触犯数个罪名。根据我国《计算机软件保护条例》第16条的规定，计算机软件复制品上的权利为所有权，腾讯QQ号码为软件复制品，因此其上的权利应该为所有权。本案中犯罪嫌疑人盗窃腾讯QQ号码，目的是赢利，其行为同时构成了侵犯通信自由罪和盗窃罪，是想象竞合犯，应从一重罪处罚。在盗窃罪和侵犯通信自由罪中，盗窃罪是重罪，故应该适用盗窃罪定罪处罚。只有在不构成盗窃罪的情况下，才能认定构成侵犯通信自由罪。牧场之国教学设计
必须注意的是，无论我国《计算机软件保护条例》将合法软件复制品给予所有权保护，还是我国台湾地区刑法将腾讯QQ软件复制品等电磁记录视为物权给予保护，都是为解决燃眉问题而提出的权宜之
计。这种做法带来的弊端是将无体物纳入物权法的范畴，与物权制度的设计理论相冲突。在美国，一个可以准确涵盖腾讯QQ号码的法律概念是计算机信息（Computer Information）。在信息技术的推动下，美国统一州法委员会注意到计算机信息与一般货物相比的特殊性，认为应建立新的规则调整计算机信息及其交易，最终于1999年通过并向各州推荐了《统一计算机信息交易法》（UCITA）。该法第102条规定，“计算机信息”是指以电子形式存在的或者通过计算机使用而获得的或者能被计算机处理的信息。①按此规定，包括腾讯QQ软件在内的一切计算机软件、无物质载体的软件复制品以及可以进行计算机处理的信息都属于一个新的法律概念——计算机信息。立法者专门对计算机信息交易和传统的“货物（Goods）”交易进行了区分，指
出计算机信息不属于“货物”①，货物交易不适用该法案的规定。《统一计算机信息交易法》第102条还规定，“计算机信息交易（Computer Information Transaction）”是指用以生产、修改、转让计算机信息或者许可计算机信息权的协议以及对其的履行。②当本案面临适用法律的困惑时，以及面对大量完全依靠互联网进行的信息交易行为时，“计算机信息”这一概念的重要性恰恰显示出来。
2 网站用户使用协议的制定与完善
用户使用协议，有些网站将其表述为服务条款、免责声明（Disclaimer）、使用规则（Operational Rules）或者服务契约（Terms of Service Agreement）等等，绝大多数的条款为限制网站责任的内容，可见格式合同是网站避免法律风险最简洁和有效的方式。 2.1 用户使用协议的法律效力
交流网1996年美国第七巡回上诉法院在ProCD,Inc. v. Zeidenberg一案中首开先例，承认拆封合约（Shrink-wrap Contract）③可以规范相对人，由于网络按键合约与拆封合约同属格式条款，也开始广泛为各大网站所采用。1999年美国通过《统一计算机信息交易法》，确认了大量市场授权契约除包括传统拆封合约之外，还可以包括网上交易所采用之各种格式条款。此外，《统一计算机信息交易法》第308条对大量销售授权契约做了规定，认为若无突袭性条款（Surprising Terms），而相对人有审阅之机会（Opportunity to Review），并明示同意（Manifesting Assent）时，该大量销售授权契约即为有效。另外，依照我国台湾《消费者权益保护法》所确定的原则，网络上之格式条款属于法律上格式条款的内容，只要相对人有机会了解合同之内容并表示同意，该合同即为有效。我国大陆尚无法律明确规定网络用户使用协议的效力，但是对于其效力问题，可以参照我国合同法关于格式条款的规定。我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。我国《合同法》并未对格式条款的订立媒介作特殊要求，所以网络用户使用协议在我国作为格式条款之一种，其法律效力也是可以肯定的。
肯定格式合同的法律效力，并不意味着对于格式合同的拟定没有任何限制。根据《合同法》第40条、41条的规定，某些情形的出现可能会导致格式合同的无效，另外在格式条款有两种以上解释时，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。因此，一旦进入诉讼程序，网络用户使用协议的拟定方就不可
避免的会陷入不利境地。为了避免法律风险的出现，作为用户使用协议的拟定方去掉的网站运营商，必须慎重科学地拟定协议。
郑州大学③拆封合约是指计算机软件销售商在出售其软件产品时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款。如果用户购买后拆开封条、打开包装并使用该软件，就意味着用户已同意接受该合同的条款，并受该条款约束。
一小时的故事2.2 用户使用协议内容的拟定
科学拟定网站格式合同，应当坚持两个基本的原则：责任最小化原则和法律承认的最大化原则。法律责任的最小化是网站使用格式合同的目的所在，不存在问题，而法律承认的最大化常常为互联网服务提供商所忽视。许多服务商拟定的格式合同常常片面追求对自身责任的减免和限制，合同中一些条款的全部或部分不符合法律的原则或规定，这有可能导致该款条文的无效。虽然多数格式合同都有一条约定：“用户同意某一条款的无效不影响合同其他部分的效力”，但是格式合同的一项条款往往关系到对网站单方面的责任约定，部分的不合法会导致该款条文在诉讼中被法院认定为无效，从而增加了适用法律的不确定性。因此，拟定格式合同应尽可能了解相关法律规定，与法律保持一致，以保证格式合同各条款的效力。
以相关法律规定为基点，研究我国当前主要互联网服务提供商所经营网站公布的用户使用协议，借鉴
国外成熟网站用户使用协议的规定，笔者认为网站拟定用户使用协议应包括的内容有：１.本网站服务性质的声明；２.使用条款；３.免责声明；４.用户使用协议的修改权与限制；５.隐私条款；６.协议管辖；７.服务的变更、中断和终止等。另外著作权声明、商标声明、专利声明等，可以不列入用户使用协议中，而是以单独声明的方式存在。
2.3 腾讯公司用户使用协议的分析与完善
芒硝矿用户可以直接从腾讯网站和ＱＱ软件获得的服务协议有：《腾讯ＱＱ用户服务条款》、《注册免费ＱＱ号码的附加条款》、《ＱＱ网站服务条款》、《腾讯著作权声明》、《腾讯商标声明》和《隐私权声明》等。这些条款中规定腾讯与用户之间关于ＱＱ服务的最主要协议为《腾讯ＱＱ用户服务条款》和《ＱＱ网站服务条款》。《腾讯ＱＱ用户服务条款》规定了协议性质、软件授权范围、禁止的使用、风险声明、拒绝的担保、责任限制、协议或服务的修改以及管辖的协议选择等；《ＱＱ网站服务条款》进一步明确了腾讯的ISP地位，并声明了腾讯对用户发布的违法信息不承担内容提供者责任，同时保留按照司法机关的要求对违法或怀疑违法的信息屏蔽或移除的权利，完全符合ISP“避风港”理念之下的主流立法观点。应当说，腾讯相关协议的规定是比较完善的。但是作为互联网产业各服务形态综合经营者的腾讯公司，其面临的法律问题纷繁复杂。依照QQ号码的法律性质和相关法律规定进行分析，《腾讯ＱＱ用户服务条款》和《ＱＱ网站服务条款》还有以下几个方面有待完善：
第一，对产品质量的说明和免责。本文第一部分已经说明腾讯向用户是先提供产品，后提供服务。其与用户之间的法律关系既包括“产品买卖（或租赁）关系”又包括“服务关系”。美国和欧盟诸国对货物买卖和服务的规定差别巨大，如1979年《货品销售法》规定销售的货物“必须符合对其所作的说明”（第13条）及“样品”（第15条），货物的质量令人满意（第14（2）条），并且“合理地适合于购买者特定的目的”（第14（3）条）。而对于服务，一般仅要求经营者“在合理的谨慎和技巧情况下履行服务”。我国法律并未对货物销售者和服务提供者规定不同的责任，我国《产品质量法》第26条、34条规定了产品质量责任，而《消费者权益保护法》第40条明确规定面对消费者，经营者提供产品和服务都同样适用《产品质量法》的相关规定。可见，在中国的法律环境下，将腾讯与
用户间的关系定性为产品销售关系还是服务关系，其法律适用将是一致的，不会加重腾讯公司法律责任。
我国《产品质量法》第26条第2款规定：产品质量应当符合其“应当具备的使用性能，但是对产品存在使用性能瑕疵作出说明的除外”；同时依照《消费者权益保护法》第40条之规定，销售者提供的商品“不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的”，承担民事责任。因此，腾讯公司可以在产品销售时对技术上无法达到的产品性能作详细的声明，以避免承担质量责任。此声明可以包括：产品是在现有、既有的技术水平下提供；产品可能因互联网固有的不稳定性而可能受到计算机病毒、黑客入侵、系统不稳定、网络线路问题等等因素的影响；因此腾讯公司不保证QQ产品的适销性、适于特
定目的、适于商用或者保证QQ即时通信系统永远精确无误的传送信息等，并需详细的列出腾讯公司在技术上无法保证的产品性能。《腾讯QQ用户服务条款》4.4条声明腾讯对本“软件”的适销性、适用性、无技术瑕疵不提供担保，4.5条说明了互联网环境下的不稳定因素，为不提供担保之原因，为此问题作了初步规定，可以在此基础上进一步优化和细化。
第二，协议修改内容的生效——30天的知情期间。《腾讯ＱＱ用户服务条款》3.10条规定了腾讯升级、修改、替换其服务的权利；4.2条规定了腾讯修改或中断用户授权的权利。面对“3Q”大战，2011年4月26日，世界知识产权日，腾讯起诉360公司不正当竞争案件今日宣判，法院依法裁判，判决360公司构成网络不正当竞争行为并对腾讯公司进行高达40万元的赔偿，这个判决的重要性不在于输赢，而在于肇开了反不正当竞争的先河。2010年，针对360推出的QQ 外挂软件“扣扣保镖”，引发了腾讯和360之间震惊全国的“3Q”大战，期间腾讯公司于2010年11月3日下午发布公告，称在纠纷解决之前，腾讯公司将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。业内人士普遍认为，腾讯公司此举是逼迫用户作出“二选一”的选择。一时间全国民众哗然，众说纷纭。普遍的一个声音是腾讯此举有何依据？《ＱＱ网站服务条款》4.2条规定：“腾讯特别提请用户注意：腾讯为了保障公司业务发展和调整的自主权，腾讯拥有随时自行修改或中断软件授权而不需通知用户的权利，如有必要，修改或中断会以通告形式公布于腾讯网站重要页面上。”这是经过用户知情同意的。该服务条款第 1.2条规定了腾讯随时变更协议条款的权利，且“修改后的条款一旦在网页上公布即有效代替原来的服务条款”。此格式条款并没有给用户一个合理的期限以审阅和同意修改后的条款，这可能导致该条款的无效。
现在各国网络与电子商务方面的立法大都承认拆封授权合约等定型化契约的效力，但是这种承认是有条件的。例如，美国《统一计算机信息交易法》第308条对大量销售授权规定了①无突袭性条款（Surprising Terms）、②相对人有审阅机会（Opportunity of Review）、③明示同意（Manifesting Assent）三个条件。（此处的“明示同意”可以由事实行为构成，如履行合同、使用服务等。）对于条款的修改，无突袭性条款和有审阅机会都客观要求为相对人提供一定的合理的审阅期限。我国台湾“消费者保护法实行细则”第11条规定：企业经营者与消费者订立定型化契约前，应有30日以内之合理期间，供消费者审阅全部条款内容。违反前项规定者，该条款不构成契约之内容。依各国立法例，经营者订
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