中南财经政法大学研究生学报2021年第1期
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—以《深圳经济特区个人破产条例》为蓝本
吴晶晶
(苏州大学王健法学院，江苏苏州215008)
摘要：对偿债不能或继续偿债将严重影响债务人及其家庭正常生存的债务人授予免责进而促进其重生是个人破产法的立法动机，但是正因为免责容易引发投机逃债的特性，不对其加以限制将严重损害债权人债权的实现，造成权利保护上的不公，所以在进行制度设计时我们必须做好利益衡量，使之既能为偿债不能且诚实而不幸的债务人提供重生的机会，也能够最大限度地保护债权人债权的实现。要实现这一目的就必须在立法中对债务人免责范围的限制做好利益权衡，从技 术和内容两方面入手做到宽严相济，实现适当限制与合理保护相当的制度效果。 关键词：个人破产；免责；限制免责；免责范围
一、问题的提出
在世界各国的个人破产法正常运行之际，我国的自然人破产制度始终处于缺位状态，因而作为平等的市场参与主体的自然人无法像企业那样在经营失败时正常地退出市场，反而受到我国强大而发达的强制执行体系的逼迫，且由于我国缺乏有关规范讨债行为的法律规定，也使得债务人常常受到暴力讨债的威胁，在双重压力和威胁之下，债务人的生命、生存及人格尊严始终处于被忽视和侵犯的状态，这一严肃的社会现实叫嚣着国家对自然人债务人权利的尊重和保护，确保债务人能以合法的形式的形式从沉重的债务负担中解脱。为此，我国于2018年开始出台了四个政策性文件相继提出建立个人破产制度的紧迫性，全国各地也纷纷响应号召开始试点工作，其中以深圳立法最为典型。 纵观深圳个人破产法的立法内容，不难看出，出于对恶意债务人逃债风险的担忧，深圳条例无论是在免责的限制性要素还是在整体的程序体系的设计上都对债务人免责的获得进行了层层包裹式的限制，过于强调限制，而忽略了个人破产对破产债务人重生的积极促进意义，这是否与个人破产积极促进重生的本质目的相违背，是否本末倒置？带着这样的疑问，笔者对深圳草案及正式版进行对比研究，发现整体而言，修改较多，对草案中一些明显的逻辑错误予以了纠正，限制性措施也更加完善，但是在这种重重限制之下，免责从一个极端走向了另一极端，有违个人破产的本旨，此外，在具体内容的设计上对各利益的衡量也存在的诸多不合理之处。具体而言，首先是在程序的整体设计上存在多种程序并行，任由债务人选择的情况，尽管在当前各程序统一适用严格限制免责的条件下这一规定并不会引 发投机破产的风险，但是就整体程序设计而言，统一收紧免责的出口并不能很好地发挥各程序的功能，没有考虑到少数未来很长一段时间内无偿债能力的债务人的重生困境，进而做到繁简分流；其次，个人破产对债务免除范围的限制体现的是对不同社会主体利益的衡量，深圳条例在对损害赔偿类债权的列举方面关注对债权人救济与对债务人生存权保护的相当性，其所强调的债权人身体权、生命权与债务人生存权本身就存在相当性，应当受同等保护，但是其又限定对此种损害的造成债务人存在重大过错，这样规定是否会导致保护的不公呢？以及将教育贷款一律作为可免责的债务类型是否会导致对教育贷款作者简介：吴晶晶(1993-)，女，山西长治人，苏州大学王健法学院经济法学专业2018级硕士研究生。
制度的滥用，增加国家的负担？针对上述问题，笔者首先从免责范围制度设计出发，以深圳《个人破产条例》为蓝本，结合域内外的立法实践，探究其在这一方面立法上的合理性和适当性，进而探索适合我国的个人破产免责范围限制制度，以期为我国的个人破产立法实践提供有益参考。
二、债务免除必要限制之免责范围要素的考察
自然人破产制度的主要目的之一是重建债务人的经济能力，即实现经济康复o[1](P140)而促使债务人经济康复的重点就在于授予免责救济，债务人能在多大范围内得到免责是各国在立法过程中需要普遍进行的政策考量，这涉及到对债务人的责任和负担进行合理配置的问题。相对于平等民事债权债务关
系主体之间的微观公平，有时那些超脱私人利益的国家、社会甚至是家庭的责任对于这些未来有收入能力的债务人而言更应当得到尊重和保护，否则就会破坏整个社会的正常运行规则，使个人利益凌驾于社会、国家之上，因而相对于帮助债务人解脱进而重生的破产救济目的的实现而言，限制破产债务人的免责范围，提示其无法逃避的责任对预防其投机行为同样重要。从各国的立法现状来看，对债务人的免责范围大都采取反向规制(即否定式列举)的立法模式，法无明文禁止即可在破产程序终结后获得免责，被规定在限制免责范围内的债务不受破产概括免责的影响，其仍可在破产程序终结之后获得受偿。由此可见，整体而言，这种反向禁止的立法模式对于债务人免责范围的限制而言比较宽松，各国的立法在这方面也存在一些共性和个性，下文主要通过对比研究国内外的立法情况，结合本国的国情，分析深圳立法内容的适当性。
(_)域外立法考察及分析
对国外这一问题的考察主要以美国、德国、日本、英国为例，这些国家的个人破产制度从破产免责的出现到发展成熟都经历了多次修改，实施到现在已经形成了各自合理的个人破产免责体系，并成为世界各国纷纷效仿的典范，因而可以作为我们分析的样本。在免责体系上，这些国家中有的采取许可免责，有的采取当然免责，还有采取混合主义的，但是无论是采取何种免责方式，对免责范围的限制是其绕不开的话题，也是免责的核心要素之一。整体观之，对债务人不得免责债务类型的列举美国破产法主要规定于第523条a款[2](P1061-1108)，日本破产法第366条[3](P115)，德国破产法第302条⑷(咖〉
肯尼迪图书馆以及英国破产法第281条⑸他呵。由于本文篇幅有限，故笔者仅从各国规定中的一些共性问题进行对比分析。
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首先，从整体立法方式上来看，除美国之外，英、德、日在个人破产限制免责范围方面均只对破产程序下的免责做了统一的规定，而美国则区分重整及清算程序分别对此做了不同的规定，也即在清算免责之外规定重整程序下的超级免责，此举意在通过更多的豁免权以及重整之下授予债务人良好的信用评级来引导债务人的程序选择，从而更大程度上保障债权人债权的实现，避免恶意债务人借清算这一快速免责机制投机逃债行为的发生，但是，正如韩长印教授所言:“在每年有超过一百万美国人申请破产救济的年代里，只有天真或食古不化的道德论者才会将所谓的'耻辱'视为合理的破产政策\[6](P1323)因而这一轻微选择导向型的制度设计模式对于实现限制债务人逃债的目的而言收效甚微，最终导致大量的消费者债务人滥诉逃债现象的发生。正因这次立法的失败，美国才于2005年修法之时，毅然引入了“收入水平测试标准”(即Means Test)，并减少了对超级免责范围的列举，几乎放弃了这种以奖励抑制逃债的立法方式。此外，在清算破产程序中，美国采用了完整且穷尽式列举的立法模式，规定法院并不享有通过其衡平权创设免责例外的权利,[7](P1601-iaE)在这一方面，日本、德国及英国的规定与其一致，只是所列举的项目远不及美国。
其次，从各国所列举的具体项目内容来看，各国均对罚金类、扶养类、侵权损害赔偿以及非因债权人原因未申报的债权规定在债务人免责的范围之外，但是，对于国家税收、教育贷款、欺诈类、受
雇人报酬及具体的损害赔偿类债权的规定上有所区别。首先，对于税收债务，现在各国倾向于否认其在个人破产中的优先权，因为就现实而言，税收往往在破产债务人的债务数额中占很大比重，若使国家在此过程中得到全额清偿会对其他普通债权人造成更大的不公平，故而不再对其予以优待；其次，对于教育贷款，目前只有少数几个国家排除了教育贷款的免责呵具体言之，排除该项债务免责的国家主要是出于对国家财政负担及教育贷款制度被滥用的担忧，授予免责的国家则是认为教育贷款制度中的逾期加息、新闻媒体公示及银行的失信记录等失信惩戒机制已经足够打击债务人的违约行为，无需再通过限制其免责的方式来覆灭其重生的希望；此外，对于雇佣债务，只有日本做出了明确的规定，体现了对同为弱势主体一方的劳动者生存权的维护。再次，各国对损害性赔偿债
权做出了明显不同的规定，其中美国法规定故意或恶性伤害所致的损害不得免除，不论是财产损害抑或是人身损害，强调损害的主观恶性；日本法则分两项规定恶性侵权所生的赔偿及因故意或重大过失致人伤亡所生的赔偿不得免责，这一方面强调对主观恶性行为的打击，另一方面强调对生命健康的绝对保护；德国只强调因故意侵权所生的已登记请求权，同美国类似；英国法的范围则更为广泛，除了人身损害之外，一切因过失、违法、违约、失职、妨害所生的损害都被排除在免责的范围之外，这样规定是否有违免责适当性有待进一步考察。最后，对于欺诈类债权，只有英国和美国在不得免责范围的规定中将其排除在免责范围之外，这些未对此予以明确限定的国家可能是由于该法中关于债务人不得免责事由的规定已经将该类债务人排除在免责的范围之外，故无需在此重复规定。
（二）域内立法考察及分析
香港由于曾经受英国的殖民统治，法律制度深受英国的影响，个人破产主要规定在《破产条例》第6章中，该条例适用于任何非法人债务人的破产，而有关公司的破产则规定于公司法清盘章节中。当然，在个人破产的问题上也承袭英国采取了许可免责倾向，我认为此处的许可免责不同于我们现在主流采取许可免责的国家，因为根据香港《个人破产条例》第3OA（1）的相关规定，免责无需债务人向法院提出申请，法条中也没有出现有关在债务人破产申请提出时即视为同时提出免责申请的相关规定，而是规定相关期间届满时，不存在违反第30A （4）条项下情形，也没有相关债权人提出反对时则可当然获得免责，这同美国的免责方式相同，但是香港条例也有其特殊之处，即其规定了4-5年的破产期间，相当于德国的免责考察期，整体而言，我认为香港现今的破产方式与德国有异曲同工之处，也有类似于德国庭内和解的“自愿安排”规定，经债权人会议批准通过则可请求法院废止破产令。
台湾的个人破产主要受日本和美国法律制度的影响，现行制度是于2007年制定,2008年施行，并经过2012和2018年修订实施至今，整体结构上采纳更生和清算两种可以自由选择的债务清理方式,⑼在债务人免责方面采取当然免责主义，且在可免责的债务范围方面采取了美国式的区别对待，债务人更生程序中的可免责债务类型远比清算程序中要广泛，相当于美国重整程序下债务人的超级免责待遇，以此引导债务人选择更生程序，然而近年来，在美国，由于这种引导方式对现实的个人破产申请起到的引导作用有限，现已经改采强制的“Means Test”标准，且逐渐限制了重整程序下的超级免责类型，但
是台湾现仍然采取美国以前的做法，且其2016年的《债务清理法草案》更是提出了与之前《消费者债务清理条例》类似的破产程序与和解程序双轨并行、不加限制的破产程序模式，没有吸收美国的前车之鉴。
但是，不论是香港还是台湾，在个人破产免责范围上的限制都各有其思量和特点，从法条规定来看，台湾此项主要规定于《消费者债务清理条例》第55条曲和第138条甲，香港则规定于《个人破产条例》第六章第32条。
从整体立法模式来看，台湾和香港在个人破产免责范围的限制上都采取了穷尽式列举的方式，但是由于这两个地区在立法模式上的不同选择，整体上也有所差别。如台湾类似美国区分不同程序设置不同的限制免责范围，而香港则类似英国只对破产清算程序下的免责范围做了规定。这主要是由于美国式立法中的破产清算程序所具备的简易破产免责功能与其他国家清算程序所同时具备的限制免责功能不同造成的。美国式立法中对个人破产免责的限制和考察主要在于重整程序，清算程序设置的目的在于积极促进债务人快速重生，而香港的自愿安排相当于美国的重整，该程序本身具有监督债务人诚实偿债的功能，但是其一般破产程序则不同于美国的简易清算，而是规定有4-5年的破产考察及还款期间，该程序本身也有一定的监督限制作用，故无需引导债务人做出程序选择。
此外，与美国不同，台湾在更生程序的限制性免责范围问题上引入了经债权人同意可免的授权性规定，
而美国则将这种自由裁量权完全交予法院，债权人对重整计划的通过没有投票权表决权,[121<P1370）也即对重整免责不享有表决权，只能提出异议，具体由法院对重整计划的“善意性”及“可行性”进行衡量并最终做出批准与否的裁定，目的在于保护债权人最佳利益。相较而言，台湾的这一规定将更生程序中的免责范围交由债权人决定，符合权利处分原则，更具灵活性，摆脱了完全由法院裁定的窠臼。尽管英国和我国香港的个人破产法未区分不同程序做不同的规定，但是针对类重整程序（即自愿安排）建议的通过交由债权人会议决定，代名人只需对法院报告结果即可，①采取的是一种当事人自愿协商、自行处分权利的模式。这一点也不同于台湾的债权人自行处分，因为台湾的更生程序只将特定部分的债项交予债权人决定，其余的免责范围是按照清算程序进行,
而香港的自愿安排建议经债权人会议批准并报告后，法院未接到质疑申请，则需做出破产令废止的决定，其免责完全按照自愿安排建议执行。钢管
最后，在清算不得免责范围的列举方面，对于侵权损害赔偿，台湾在美国法的基础上将这种不得免责的损害的致害因素扩大至因重大过失造成的损失，对其损害的性质在所不问，香港则在英国法的基础上将这种不得免责的损害限制在人身损害范围内，对债务人的主观恶性在所不问；此外，我国香港及德国都规定免责并不会影响债务人的保证人及其连带债务人的偿还责任，而美国破产法第1301条却明确规定了向连带债务人追偿的冻结，即业经免责的债务不得再向主债务人的保证人、连带债务人追偿，当然此追偿冻结仅限于债务人的消费债务，问（叱4“沏且第七章规定的清算不得免责的债务范围
中所列举的21项也不包括保证人及连带债务人，曲但血一咖）由此可知，美国不论是清算程序抑或是重整程序的免责都对保证人及其连带债务人有效，这样规定更符合公平原则，避免牵连其他主体的破产。造成这两种立法上的差异主要在于各国有其不同的政策考量，美国是为了避免债务人在道德压力之下对已免责债务进行再认，从而损坏债务人的利益，德国等其他国家则可能是考虑到实践中与债务人形成连带责任或为其提供保证的往往是其夫或妻，而夫妻财产实行共同财产制，因而很难区分债务人财产是属于其自身还是属于共同财产，为了防止债务人将其财产置于另一方名下而逃避其债务，故而宁愿冒着连带债务人也破产的风险也要防止债务人逃债的发生，这是出于不同的政策考量，借鉴之时需要考虑本国实情。
三、对深圳立法中债务人免责范围限制的思考
纵观上述各国和地区对债务人免责范围的限制性方式，可以看出其主要从立法技术和微观的利益衡量两方面入手对其进行规定，首先通过立法技术进行宏观引导，同时又通过具体的利益衡量方式进行局部调整，使之既能在限制中促进重生，又能在促进重生时实现对不同主体的同等保护。
（一）对限定债务人免责范围立法技术的思考
对债务人不得免责范围的规定往往与各国立法模式的选择有关，确切地说是与各国程序设置及程序功能相关。如美国和我国台湾，在双轨制立法模式之下对不同程序的免责范围进行区别对待，试图在保
障债务人自主选择权的同时以超级免责的方式引导债务人优先选择重整程序。与此类似，深圳草案最初在进行制度设计之时也选择了双轨制制的立法模式，只是正式通过版在吸收日本的立法经验之时，增加了和解程序，进而形成如今多轨并行的局面，并且各程序在不得免责范围的限制上也做了区别化对待。就其立法技术而言，对债务人免责范围的限制主要表现为两点，具体如下：
1•不同程序区别对待
从整体立法模式上来看，深圳仍然针对不同的程序设置进行区别对待，发挥各程序的隐性诱导作用，但具体立法技术上又有所不同。首先，在重整程序中除了规定担保债权不得免除之外，取消了其它具体列举项目，改采概括式规定，即不得损害国家、社会及他人的合法权益，这一点赋予了法院极大的自由裁量权，允许法官结合案情进行利益衡量并据此做出价值判断，但是由于“国家、社会及他人的合法权益”这类要素本身的模糊性，在具体实施中法官的判断难免会带有随意性，很难做到同案同判，若没有明确性实施规范的引导会造成对不同主体区别对待的现象，这不利于民众对法律的认同。然而，反观美国和我国台湾，不论是在清算程序还是在重整中对免责范围的限制均采取了穷尽式列举的方式，排除法官的自由裁量权，以此来在必要限制的前提下积极保障债务人的重生。而深圳这种放宽法官自由裁量的方式无疑只体现出了严格限制而没有关注债务人的重生需求。
其次，深圳条例对和解程序规定按照和解协议执行完毕可申请免责，未作任何限制，体现和解的自愿
性；而在清算程序中则具体列举不得免责的债务类型，且对法院的自由裁量权做出了明确限制。整体而言，各程序的设计看似分工有序，繁简得当，但是结合实际以及各国的立法情况可以发现，没有哪个国家同时将和解、重整与清算置于法院监督之下进行，从本质上来讲和解与重整的目的一致，均在于债权、债务双方之间的和解，而深圳通过不限制和解的免责范围引导债务人选择和解程序，但是就实践而言，对债权人并无实际意义。因为相较于和解程序而言，重整程序使得债权人的权益能够得到更高程度的保障，因而和解并无用武之地，反而表现为同质程序间的重复。此外，深圳立法独立设置了简易程序，但是笔者认为该简易程序并不具有实质简易的效果，因为与企业破产不同，个人破产存在破产与免责两种程序机制，简易程序的设置并不只是要达到简化审理程序
及缩短审限的目的，更在于免责程序的简易设置上，能够为确实无力偿债的债务人提供快速重生的渠道，如美国的清算程序，德国在庭内调解、破产程序之外设置宜接免责通道，以及法国对债务人处于无法挽回境地时设置的个人恢复程序等均在于繁简得当，反观深圳，从实质内容上来看，并不存在简易免责程序。
2.兜底性规定方面
从深圳立法情况来看，对债务人不得免责范围的列举草案统一采用了完全由法官自由裁量进行兜底的方式，这使得对债务人免责限制的宽严程序陷入极度不确定的境地，故此，深圳正式条例严格限制了
法官的自由裁量权，规定法官只能在债务人丧失或部分丧失偿债能力时方可依申请进行裁量，这既增加了法律规定的灵活性，同时通过限制裁量范围也对法官的自由裁量权起到一定的限制作用。此外，深圳还增加了上位法律另有规定除外的条款，这也体现了与我国尚未出台的法律的对接，规定更加严谨，值得肯定。
其次，深圳正式版条例还增加了债权人放弃除外的规定，这一规定同我国台湾地区在重整程序规定的“非经债权人同意不得免除”的规定有异曲同工之处，目的均在于强调对债权人处分权的尊重。但是与美国相比又有明显的区别，美国在其破产法典第13章中明确规定无担保债权人对债务人提出的清偿计划不享有表决权，自然人债务人也不得放弃其最佳利益标准的适用,[15KP13a，）这也从侧面反映了对于不得免责的债务类型，相应的债权人不享有放弃的权利，即强制性的不能免责。当然美国这样规定也有其自己的考量，即避免债务人以进入清算即刻免责程序为威胁，进而逼迫债权人接受清偿率极低的重整计划。与此相比，深圳采取的有条件可免责的规定就显得更为宽松，这也许是深圳刻意为之，因为对于深圳条例而言，无论债务人选择何种破产方式，均无法逃避一定期限的继续偿还责任，为清算程序配备了3-5年的免责考察期，在该期间内债务人仍需继续偿债，故而没有债务人以进行清算相威胁的担忧，这是由于深圳的清算与美国的清算程序所承载的功能不一致所致；但也许是立法者并未注意到重整与清算这种程序功能的区别，因此也未关注到这种威胁的存在，这从其立法程序的安排上可窥见一斑。现代语言学教程
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（二）对债务人免责范围中利益衡量的思考
对债务人免责范围进行限制的利益衡量主要表现在对不得免责债务类型的具体列举上，首先，除了税款、罚金类、家庭扶养类债务与各国相关规定一致以外，深圳无论是草案还是正式版都借鉴日本，规定劳动报酬债务不得免除，我认为这个比较合理，体现了对同为弱势体的劳动者生存利益的考虑，实现了对不同主体生存权的同等尊重和保护。除此之外，美国和英国还明确规定因欺诈所生的债务不得免除，但是台湾和深圳都未在该处对此做出规定，究其原因，可能是其认为个人破产免责本身保护的就是“诚实且不幸”的债务人，如果债务人存在欺诈，则这类债务人的所有债务都不得免除，因此只需要在“债务人不可免责的事由”中进行规定即可，更何况即便这类债务人获得免责后，在一定期间内也可以向法院申请对其免责予以撤销，所以没必要将这类债务规定在免责的范围部分，我认为这种解释是说得通的。
其次，对于损害赔偿类债务的免除情形，从各国的立法内容来看争议性较大。深圳条例规定因故意或重大过失侵犯他人身体权或生命权所造成的损害不得免责，这与其他国家所规定的人身损害或财产损害不同，更关注对债权人救济与债务人保护上的相当性。这既不同于美、德、日只关注侵权的主观恶性程度，也不同于英国关注损害性质，而是从受损害程度出发要求对债权人的保护与对债务人生存权救济的相当性，这样规定更为恰当。但是，既然身体权、生命权本身就与债务人的生存权相当，应当受到同等保护，法条又规定将此种损害限定在侵权人的主观过错程度之内，这样规定明显欠妥。因为，
个人破产法对债务人的救济不问债务人对其经济崩溃现状是否存在过错，只注重其事实上是否处于经济崩溃、生存权受损的境地，而对无辜受害者的身体、生命权的救济却要求债务人的侵权行为存在严重过失，这样规定明显会造成对债权人身体权、生命权与债务人生存权保护的不公，同样也会造成对不同受害主体同等损害救济的不公。因此，笔者认为应当取消对“故意或重大过失”的限定，仅需关注债权人的受损与债务人的生存保护的相当性，从而实现对债务人与债权人以及债权人之间保护的公平。南楚
此外，正式版还取消了对教育贷款免责例外的列举，教育贷款完全能够在破产程序中得以豁免，这在我们这样一个人口众多，高等教育普及化程度较高的国家，是否会引致教育贷款的滥用，进一步增加国家负担需要我们就法制实施情况做进一步的考察，因此，对此方面的免责应当交予法官根据实施情况进行自由裁量。
最后，德国、我国香港及深圳现今都规定连带债务人和保证人的责任不得免除，而美国则规定免责后冻结对连带债务人及保证人的追偿，这是出于不同的政策考量，正如前文所述。笔者认为因婚姻关系所生的连带及保证债务可以适用目前的规定，免责后允许债权人就未偿还部分继续向保证人及连带债务人追偿；但是对于非
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