随着商品经济的发展，人们受到时间、空间的束缚而分身乏术，由此通过代理形式成立的交易愈来愈多。为了防止代理权的滥用并充分尊重被代理人的意思自治，法律规定了无权代理，但常因无权代理人的力量薄弱，无法真正地保障善意相对人的利益。此时，若忽视相对人一方的信赖，而一味地保护被代理人的意思自治，则大家更倾向于与被代理人直接进行交易，那么不仅交易安全 将受到影响，代理制度也会被架空。［1］
为了更加充
分地保护善意相对人的信赖利益和交易安全，于20世纪初首次出现了表见代理。 承继了《合同法》第49条的表述，2017年出台
的《民法总则》第172条对表见代理制度作出了规定，拓宽了表见代理的适用范围。从现有法律规范上看，立法者并未对表见代理构成中是否须被代理人方面的要件这一问题作明确表示，《民法总则》第172条也仅以“有理由相信”的字眼概括性地加以规定，《中华人民共和国民法典》第172条也如此规定。法律采用“有理由相信”一词有利有弊，一方面该词具有高度概括性，给予了立法、司法解 释的空间，法官可以充分地灵活裁判；另一方面，法官依据模糊不清的规定难以操作，自由裁量权过大，对法官的要求较高，实践中容易招致偏差。明确表见代理的构成要件有利于司法实践中对表见代理
的认定。
本文将围绕表见代理构成中被代理人的与因行为展开，简述我国表见代理构成中“单一要件说”与“双重要件说”的理论争议。通过区分与因行为与可归责性、过错等词，从公平原则、积极信赖保护以及体系解释等角度试图构建与因行为要件的法理基础，并在此基础上强调判断与因行为的注意点。 一、与因行为在我国表见代理构成中的理论争议
表见代理的构成要件可分为一般构成要件和特别构成要件。对于一般构成要件已基本达成共识，要求行为人无代理权、所为的法律行为以本人名义作出且合法有效。但对于其特别构成要件仍存在较大争议，主要体现为两个层面，第一是否须
论表见代理构成中被代理人的与因行为
祁瑶瑶
（华东政法大学
现金支付比率
法律学院，上海
长宁
200050）
摘要：我国对于表见代理构成中是否须被代理人方面的要件立法上无明确规定，学界存在“单一要件说”“双重要件说”等理论争议，“双重要件说”有其合理性，以被代理人的与因行为作为表见代理的构成要件较为妥当与正当。与因行为与可归责性、过错具有本质区别，公平原则、积极信赖保护和体系解释体现了与因行为要件的正当性。与因行为的判断与被代理人自身的意思有关，可考虑风险主义，但与主观过错无关。
关键词：表见代理；构成要件；与因行为中图分类号D924
文献标识码A
文章编号：2095-6584-（2021）01-0114-05
收稿日期：2020-09-13
作者简介：祁瑶瑶（1996-），女，浙江温州人。在读硕士研究生，研究方向：民商法。
2021年1月第20卷第1期
襄阳职业技术学院学报Journal of Xiang Yang Polytechnic
Jan.，2021Vol.20No.1
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被代理人方面的要件，第二若须被代理人方面的要件，应是被代理人的过错、可归责性还是与因行为。学界主要存在以下两种理论争议。
（一）单一要件说
“单一要件说”以章戈教授为代表，主张仅须具有交易相对人“有理由相信”的代理权外观即可，即要求客观上存在代理权外观，主观上相对人善意且无过失。［2］其认为表见代理的构成与否和被代理人是否存在过错无关，无须被代理人方面的要件，应以相对人为观察视角，只要客观上存在使善意相对人产生合理信赖的代理权外观即可。该说立足于表见代理制度的设立目的与宗旨，强调为了维护交易的安全和保障相对人的合理信赖不得不牺牲被代理人的合法权益。
（二）双重要件说
“双重要件说”以尹田教授为代表，主张除了具有使交易相对人产生合理信赖的代理权外观外，还强调被代理人的主观过错造成了代理权外观的产生。［3］该说认为“单一要件说”单纯强调保护善意相对人的合理信赖与交易安全而舍弃毫无过错的被代理人的合法权益，此种做法与公平原则和过错责任原则
相悖，因此还须被代理人具有过失这一要件为被代理人的可归责性提供正当性依据。该说认为成立表见代理须被代理人方面的要件，且该要件应为被代理人的过错。
（三）修正后的双重要件说
“单一要件说”与“双重要件说”的主要差异在于是否须被代理人方面的要件。管见所及，“单一要件说”虽大大减轻了相对人的举证难度，且较强地保护了交易安全，但过于宽松，其牺牲静态安全而保护动态安全，过分重视善意相对人的信赖利益而对被代理人的合法权益置若罔闻，这一做法太过片面。当被代理人的利益受到不合理的损害，会严重打击被代理人通过代理的形式参与交易的积极性，长此以往，其所追求的动态安全也得不到保障。在效率与公平相抗衡时，该说陷入了效率优于公平的误区，追求经济效率也应符合公平原则，不应完全抛弃任何一方的利益，关键在于如何寻求双方利益的平衡点。［4］而“双重要件说”过于严格，虽考虑到了公平原则，强调被代理人方面的要件，在一定程度上既维护了动态安全又兼顾了静态安全，但未考虑到“过错”一词不能涵盖所有可能成立表见代理的情况，［5］仍有所欠缺。
此后，有学者在总结以上两种学说的基础上又提出“新双重要件说”，主张应以被代理人的可归责性作为被代理人方面的要件，试图通过“可归责性”一词涵盖所有的情形来弥补“双重要件说”的缺漏。但是“新双重要件说”所强调的被代理人的可归责性不符合表见代理制度的内部法理基础。还有学者认为
我国现行立法关于表见代理的规定不应借鉴德国的外观理论，提出应依据法国的表见理论，将代理权外观的形成与被代理人具有关联性纳入相对人“有理由相信”中考察的“新单一要件说”。［6］
笔者认为“双重要件说”承认被代理人方面要件的观点具有一定的合理性，但应以被代理人的与因行为作为表见代理中被代理人方面的要件。
二、与因行为作为表见代理构成要件的法理基础
（一）与因行为要件的妥当性
福州二中对表见代理中被代理人方面的要件有多种说法，主要有可归责性、过错（过失）、与因等。所谓归责，是指将责任归属于特定的某人承担，体现了法律的价值判断，而可归责性乃是特定的某人承担责任的基础和依据。管窥之见，不应以“可归责性”作为被代理人方面的要件。其一，从语义上看，法律责任大多是对法律关系终局性的惩罚，所以“归责”二字通常带有一定的终局性，而在表见代理中，虽然法律规定由被代理人承担表见代理的不利益，但无权代理人仍应对被代理人承担赔偿责任，最终承担责任的主体应为无权代理人。所以从严格意义上讲，“归责”二字不应用于被代理人，可归责性一词亦是如此。其二，谈及归责，首先想到的就是侵权行为法领域中的可归责性，其乃行为人因其侵害行为而对他人承担损害赔偿责任的要件，多与过失有关，是对他人权益的一般注意义务的违反，是针对他人的损害赔偿。而表见代理中的“可归责性”不同于侵权行为法中的可归责性，其特殊性在于当善意
相对人因信赖被代理人造成的外观事实而为法律行为时，由被代理人承担不利益，其中善意相对人并未受有损害，被
祁瑶瑶：论表见代理构成中被代理人的与因行为
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代理人承担的并非对他人的损害赔偿责任，乃是对自己合法权益的保护不当，使自己的权利受到损害，因此其属于不真正义务。［7］由此可见，表见代理的“可归责性”与侵权行为法领域的可归责性不同，共用“可归责性”一词可能会引起混淆，欠缺妥当。
关于过错与过失，亦不应适用于表见代理。过错原则要求只有在被代理人对于外观事实的产生具有故意或者过失的主观状态时，才须承担权利外观的不利益，强调意思自治。而属于权利外观责任表现形式之一的表见代理是为了维护交易安全和保护相对人的合理信赖的法律政策选择的结果，是法律规定的意思自治原则的例外与补充，在表见代理中过分强调过错原则不符合其保护信赖利益与交易安全的目的，不利于该目的的实现。若适用过错原则，会产生内部矛盾，违背法哲学原理。在特殊情况下，尽管被代理人没有过错或过失，也应遭受权利外观的不利益，承担履行责任。
与因，顾名思义是指真正权利人对外观事实的形成给与原因。1909年赫伯特·梅耶在其《德国民法中
的公示原则》一书中首次提出与因主义外观理论，弥补了外观理论创始人莫瑞茨·维斯派彻在信赖主义外观理论中轻视“与因协助”要件的缺陷，［8］他认为与因是权利外观原则适用的要件，只要真正权利人对外观事实的产生给与原因，即可要求真正权利人承担不利益，而不考虑其是否具有过错的主观状态。
表见代理的后果是代理行为的效果的承受，而非责任的承担，而可归责性系将责任归属于特定人的基础和依据。反之，即使不构成表见代理，在无权代理中被代理人也不能完全解脱，仍须承担一定的责任。再假设若适用可归责性，其属责任承担，是对注意义务的违反，常与过错相联系，但此时对被代理人是否具有过错很难判断。而与因要求被代理人对基于自己的意思而产生的行为承担后果，并以风险自负为其法律依据，其强调须基于自己的意思，可类比物权法中占有脱离物与占有委托物的区别。
兹举三则例子以助理解：①某甲因未保管好盖有公章的空白合同书，致其被乙偷走，乙利用该盖有公章的空白合同书与他人签订合同；②甲为某公司代表人，乙原为其代理人，甲未通知乙上交空白合同书，乙利用之与他人签订合同；③上述例
②中甲已告知乙上交空白合同书，但乙私留了几张并利用之与他人签订合同。问上述三则例子中分别是否成立表见代理？
若适用可归责性与过错，例①中若成立表见代理，那么甲定是违反了应保管好空白合同书的注意义务，
而甲的保管义务的程度应为如何呢？是仅须关门、锁门，还是须将盖有公章的空白合同书锁在柜子里，抑或是锁在保险箱里，可以说标准不一且很难判断。若适用与因，问题就迎刃而解，即例①不成立表见代理，因乙的行为并不是基于甲的意思产生的；例②、例③则成立表见代理，因甲对乙的授权行为使乙拥有了空白合同，乙的无权代理行为基于甲的意思产生，甲应承担乙可能无权代理的风险。
综上，管窥之见应以“与因行为”一词探讨表见代理构成中被代理人方面的要件。
（二）与因行为要件的正当性
表见代理制度是为了保护善意相对人的信赖以及交易安全的法政策选择的产物，是意思自治原则的例外与补充。但是，单纯的保护信赖利益与交易安全，并不足以构成限制甚至剥夺被代理人意思自治的正当性依据，即相对人善意且无过失这一要件只能说明相对人值得保护，而不能说明应由被代理人承担权利外观的不利益。换言之，表见代理的构成要件除了善意相对人的信赖之外，还应从不利益的承担者，即被代理人自身寻求更为直接的原因。因此，为了使表见代理的成立更具有说服力，尚需被代理人方面的正当性。正是被代理人的与因行为造成了代理权外观的形成，因此该与因行为便是其承担不利益的正当性基础。
由此可见，被代理人的与因行为要件符合公平原则，从公平角度出发，追求尽可能公正的结果，既避免了真正权利人频频遭受不利益，也在一定程度上维护了交易安全和相对人的信赖。被代理人与因行
公民社会理论
为要件的纳入，使得表见代理成为一个平衡机制，并不是毫无条件地一味保护善意相对人的信赖利益，而是在被代理人与善意相对人各自的利益之间寻一个平衡点，从而兼顾二者
八点听书
第20卷第1期襄阳职业技术学院学报2021年第1期116
的利益。
信赖保护方式分为积极和消极两种，二者通过规定不同的法效来保护信赖利益。积极信赖保护是肯定既存的权利外观，使善意相对人依据权利外观所为的法律行为有效，法律关系成立，其对相对人的保护程度较高，相应的对被代理人意思自治的损害较大；而消极信赖保护则是否认上述法律行为的效力，使法律关系不成立，但须赔偿善意相对人的损失，其对相对人的保护程度较低，但对被代理人意思自治的损害较小。［9］表见代理制度在合理权衡善意相对人的信赖利益与被代理人的意思自治权益后，确认其保护范围为积极信赖保护，但这并不意味着违背了意思自治原则，相反的正是为了不轻易地干涉被代理人的意思自治，应使其相较于消极信赖保护更难成立，即积极信赖保护的构成要件应多于消极信赖保护的要件。此时，被代理人的与因行为也就自然地成为表见代理构成要件的考虑因素之一。
依据《合同法》第48条第2款，无权代理中存在相对人善意的情形，结合第49条进行体系分析，通过演绎推理可得到相对人善意时不必然成立表见代理的推论。其理由可能有二：一是第48条中的“善意”
与第49条中的“有理由”涵义不一致，根据前文的论述，我们知道“有理由”可以解释为相对人善意且无过失；二是“单一要件说”存在问题，仅具有相对人的合理信赖这一要件表见代理不成立。从体系解释的角度来看，虽不能直接得出表见代理须以被代理人的与因行为作为构成要件，但至少可以得出被代理人的与因行为作为表见代理的构成要件是值得考虑的结论。［10］司法实践中也有提到“本人与因”要件的判决。①
三、与因行为的判断
（一）与因行为的判断与被代理人的意思有关
判断被代理人的行为是否具有与因性，仅需判断被代理人的行为是否造成了代理权外观的形成。需要注意的是，第一，被代理人的与因行为必须是基于自己的意思而产生的，与物权法中区分占有委托物和占有脱离物具有同一旨趣，［11］若某人盗取被代理人的授权凭证自称具有代理权而为交易，因其非基于被代理人的意思产生，被代理人的行为不具有与因性，故不成立表见代理；第二，被代理人的意思须真实自由，被迫所为之行为不具有与因性，表见代理亦不成立。
（二）与因行为的判断可考虑风险主义
被代理人与因以风险自负为其法律依据，判断与因行为可考虑风险主义。风险主义认为在众多交易相
关者中，谁能更好地控制、规避风险，就由谁承担不利后果。换言之，风险在谁的支配领域内，谁就应该承担不利后果。有学者主张，风险需要结合各种因素考虑从而缺乏确定性，而作为构成要件不应当存在不确定性，以此认为将风险作为归责要件不具有合理性。［12］笔者认为，是否成立要件的判断均须在个案中进行考量，可见风险主义的不确定性与构成要件确定的基本性质并不冲突。在具体案件中，根据每个人风险支配能力的大小而划分为不同的风险支配范围，只要在被代理人的风险支配范围内产生了代理权外观，那么无论是否具有主观过错，均须承受代理行为的效果。至于确定被代理人的风险支配范围的因素问题，［13］本文不展开讨论。
（三）与因行为的判断与主观过错无关
与因行为的判断不考虑被代理人是否存在主观过错，即使被代理人对代理权外观的形成没有过错，只要其行为与无权代理后果的发生存在联系，那么其行为就具有与因性，仍应成立表见代理。过错原则强调意思自治，而表见代理制度是意思自治原则的例外与补充，若在表见代理中过分强调主观过错，不符合其保护信赖利益与交易安全的目的，与表见代理制度的内在法理相悖。
祁瑶瑶：论表见代理构成中被代理人的与因行为
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第20卷第1期襄阳职业技术学院学报2021年第1期注释：
①参见天津市中级人民法院（2007）一中民四终字第1145号民事判决书。
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On Principal’s Proximate Act in the Constitutive Elements of Agen⁃
cy by Estoppel
Qi Yaoyao
(East China University of Political Science and Law,Changning Shanghai200050,China)
Abstract：There is no explicit provision in our country for whether or not the element of the principal must be one of the constitutive elements of agency by estoppel.Scholars have various theoretical disputes,like"single element theory"and"dual elements theory","dual elements theory"is reasonable.It
is appropriate and justified that the principal's proximate act should be the constitutive element of agency by estoppel.There are essential differences from the proximate act,liability attribution and faults.The principle of fairness,active reliance protec⁃tion and system explanation reflected the justification of the element of proximate act.The judgement of the proxi⁃mate act is related to the principal's own meaning,maybe riskism,however,it is not relevant to subjective fault.亚瑟王2:亡灵军团
Keywords：agency by estoppel;constitutive elements;the proximate act
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