《中华⼈民共和国招标投标法实施条例》律师解读《中华⼈民共和国招标投标法实施条例》解读 北京市君泽君（南京）律师事务所安俐律师
出台背景和意义
招投标制度是社会主义市场经济体制的重要组成部分。《招标投标法》颁布12年来发挥了重要作⽤。但随着实践的不断发展，招投标领域出现了许多新情况、新问题。⼀些依法必须招标的项⽬规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标；有的领导⼲部利⽤权⼒插⼿⼲预招标投标活动，搞权钱交易，使⼯程建设和其他公共采购领域成为腐败现象易发、多发的重灾区;⼀些招标投标活动当事⼈相互串通，围标串标，严重扰乱招标投标活动正常秩序，破坏公平竞争。⾯对这些新的情况和问题，《招标投标法》的⼀些规定显得较为原则，难以满⾜实践需要。党中央、国务院对解决当前招投标领域突出问题⾼度重视，要求完善政策措施，堵塞制度漏洞。在各⽅⾯共同努⼒和密切配合下，《条例》顺利完成了起草、征求意见、论证、审查修改以及送审等程序，于2011年11⽉30⽇经国务院第183次常务会议审议通过，在总结我国招投标实践、借鉴国际经验的基础上，对招投标制度作了补充、细化和完善，进⼀步健全了我国公共采购法律制度。 《条例》的颁布施⾏，有利于统⼀招投标规则，推动形成统⼀规范、竞争有序的招投标⼤市场，促进⽣产要素在更⼤的范围内⾃由流动；有利于增强招投标制度的可操作性，营造公开公平公正的竞争环境，更好地发挥市场配置资源的基础性作⽤；有利于加强和规范⾏政监督⾏为，及时妥善处理招投标争议，提⾼⾏
政监管的权威性和有效性；有利于提⾼招标采购的透明度，惩治和预防腐败，促进反腐倡廉建设；有利于积极引导体制机制创新，破解制约招投标市场健康发展的难题。
制定过程从2006年起，《条例》连续6年列⼊国务院⽴法计划。2008年5⽉，党中央印发了《建⽴健全惩治和预防腐败体系2008-2012年⼯作规划》，制定《条例》是其中的⼀项重要任务。2009年7⽉，中央印发了《关于开展⼯程建设领域突出问题专项治理⼯作的意见》的通知，《条例》是其中明确要求制定的三部重要⽴法之⼀。2010年9⽉，国务院办公厅转发了《关于解决当前政府投资⼯程建设中带有普遍性问题意见的通知》，对抓紧颁布《条例》提出了进⼀步要求。2011年11⽉30⽇，《条例》经国务院第183次常务会议审议通过。
调整对象和范围
《条例》以招标投标活动中的关系为调整对象，调整范围是中华⼈民共和国境内（⾹港和澳门特别⾏政区除外）。凡在我国境内进⾏的招标投标活动，不论是属于强制招标项⽬，还是属于由当事⼈⾃愿采⽤招标⽅式进⾏采购的项⽬，其招标投标活动均适⽤《条例》。主要内容
⼀、细化了“⼯程建设项⽬”包含的具体内容，明确了“⼯程”的定义。《条例》第2条对《招投标法》第3条所称
的“⼯程建设项⽬”进⾏了细化，称⼯程建设项⽬是指“⼯程以及与⼯程建设有关的货物、服务”，⽽这⾥的⼯程是指“建设⼯程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”，与⼯程建设有关的货物是指“构成⼯程不可分割的组成部分，且为实现⼯程基本功能所必需的设备、材料等”，与⼯程建设有关的服务是指“为完成⼯程所需的勘察、设计、监理等服务”。
⼆、国有资⾦占控股或者主导地位的依法必须进⾏招标的项⽬，符合特殊情形的，也可以邀请招标。《条例》规定，国有资⾦占控股或主导地位的依法必须进⾏招标的项⽬，应当公开招标；但有下列情形之⼀的，可以邀请招标：（⼀）技术复杂、有特殊要求或者受⾃然环境限制，只有少量潜在投标⼈可供选择；（⼆）采⽤公开招标⽅式的费⽤占项⽬合同⾦额的⽐例过⼤。上述情形的认定，按照国家有关规定需要履⾏审批、核准⼿续的项⽬，由项⽬审批、核准部门在审批、核准项⽬时作出；其他项⽬由招标⼈申请有关⾏政监督部门作出认定。三、补充规定了⼏种“可以不进⾏招标的”情形。除招标投标法第六⼗六条规定的可以不进⾏招标的特殊情况外，《条例》还规定了，有下列情形之⼀的，可以不进⾏招标：（⼀）需要采⽤不可替代的专利或者专有技术；（⼆）采购⼈依法能够⾃⾏建设、⽣产或者提供；（三）已通过招标⽅式选定的特许经营项⽬投资⼈依法能够⾃⾏建设、⽣产或者提供；（四）需要向原中标⼈采购⼯程、货物或者服务，否则将影响施⼯或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。
四、对招投标活动程序步骤的补充完善。《条例》对招标终⽌、招标结果公⽰、履约能⼒审查等招投标
活动中的程序性问题作出补充规定。招标终⽌：招标⼈终⽌招标后，有义务及时发布公告、以书⾯形式通知被邀请的或者已经获取资格预审⽂件、招标⽂件的潜在投标⼈。已经发售资格预审⽂件、招标⽂件或者已经收取投标保证⾦的，应当及时退还所收取的资格预审⽂件、招标⽂件的费⽤，以及所收取的投标保证⾦及银⾏同期存款利息。招标结果公⽰：依法必须进⾏招标的项⽬，招标⼈应当⾃收到评标报告之⽇起3⽇内公⽰中标候选⼈，公⽰期不得少于3⽇。投标⼈或者其他利害关系⼈对依法必须进⾏招标的项⽬的评标结果有异议的，应当在中标候选⼈公⽰期间提出。招标⼈应当⾃收到异议之⽇起3⽇内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。履约能⼒审查：中标候选⼈的经营、财务状况发⽣较⼤变化或者存在违法⾏为，招标⼈认为可能影响其履约能⼒的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标⽂件规定的标准和⽅法审查确认。 五、规定了投标保证⾦必须从基本账户转出。《条例》规定，依法必须进⾏招标的项⽬的境内投标单位，以现⾦
或者⽀票形式提交的投标保证⾦应当从其基本账户转出。这⼀规定在⼀定程度上打击和遏制了围标⾏为，因为⼀般情况下，帮助围标的投标单位不会承担投标保证⾦的资⾦占⽤成本，往往是由牵头围标单位缴纳全部投标保证⾦。《条例》这⼀规定会增加围标单位的违法成本，客观上限制其违法操作的可能性。同时，该规定也为审计部门核查围标违法⾏为的提供了新⼿段：查看投标单位基本账户，跟踪投标保证⾦的来龙去脉。
六、明确了《招标投标法》中未明确的各类违规情形。1、明确了招标⼈以不合理的条件限制、排斥潜在投标⼈或者投标⼈的七种情形（<；条例>第三⼗⼆条）；2、明确了投标⼈相互串通投标的五种情形（<；条例>第三⼗九条）；
3、明确了视同投标⼈相互串通投标的六种情形（<；条例>第四⼗条）；
4、明确了招标⼈与投标⼈串通投标六种情形（<；条例>第四⼗⼀条）；
5、明确了投标⼈以其他⽅式弄虚作假的五种情形（<；条例>第四⼗⼆条）。
七、对招标投标中的回避制度进⾏了细化和补充。在原评审专家回避制度外，《条例》增加了领导⼲部回避制度、投标⼈回避制度等。《条例》第34条规定，与招标⼈存在利害关系可能影响招标公正性的法⼈、其他组织或者个⼈，不得参加投标。单位负责⼈为同⼀⼈或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同⼀标段投标或者未划分标段的同⼀招标项⽬投标。这⼀规定遏制了去年争议⼀时的“采购⼈下属单位投标”现象。
此外，《条例》对领导⼲部应当回避⽽不得⼲预招投标活动以及评标委员会成员的回避活动做了诸多规定，并进⼀步明确法律责任。对评标委员会成员提出了4项禁⽌，即不得私下接触投标⼈，不得收受投标⼈给予的财物或者其他好处，不得向招标⼈征询确定中标⼈的意向或者接受任何单位或者个⼈提出的
倾向或者排斥特定投标⼈的要求，不得有其他不客观、不公正履⾏职务的⾏为，并进⼀步明确相关法律责任。⼋、对开标、评标、中标过程中若⼲问题的补充规定。1、《条例》限制了招标项⽬标底的作⽤，规定标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。2、规定了评标委员会否决投标的七种情形（<；条例>第五⼗⼀条）。3、规定了投标⽂件的澄清仅限于⽂件中有含义不明确的内容、明显⽂字或者计算错误。评标委员会不得暗⽰或者诱导投标⼈作出澄清、说明，不得接受投标⼈主动提出的澄清、说明。4、规定了推荐中标候选⼈的程序。九、法律责任的细化规定。《条例》对招标⼈、投标⼈、中标⼈、招标代理机构、评标委员会等违法招投标的法律责任做出了更为详尽和具体的规定，提出建⽴招标投标信⽤制度，有利于统⼀招投标规则、形成规范有序的招投标市场。
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