浅析商标淡化理论作者：陈廷俊来源：《法制与经济·上旬刊》2013年第06期 [摘 要]“商标淡化”已逐渐成为一种新形式的侵权手段。它与传统意义上的“混淆”侵权行为不同，并不要求消费者对商品或服务的来源产生错误认识。西方许多国家都已建立起了商标反淡化保护机制，笔者将在本文中阐述商标淡化理论的基本原理，并结合相关司法实践，对我国的有关立法活动提出一些参考建议。 [关键词]商标混淆；商标淡化；著名商标；驰名商标
商标是生产经营者在其提供的商品或服务上所采用的，用以同其他商品或服务相区分的显著性标记。商标一般表现为文字、图形、字母、数字、三维标志和颜及其组合。[1]随着商业经济的繁荣发展，商标功能也不断发展变化着，现如今商标主要具备识别来源、品质保证、广告宣传和促进销售等功能。以上几种功能，使得商标在市场竞争日趋激烈的今天成为现代企业重要的无形资产，亦使得商标保护显得格外重要。
一、传统商标混淆理论的不足
传统的商标保护是以防止商标混淆为基本出发点，即不论在商标注册还是使用方面，在相同或近似的商品、服务上都不得与商标权人的商标相同或近似，以免造成混淆，致使消费者上当受骗、商标权人利益受损。在立法实践中，如我国《商标法》第十三条第一款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定就是源于此理论。另外，类似的还有《商标法》第二十八条和第五十二条的相关规定。
商标混淆行为是商标侵权惯用的手段之一，防止混淆在以往实践中足以保护大多数商标权人的合法利益，但对于驰名商标而言，仅仅防止混淆是明显不够的。与普通商标相比，驰名商标的显著性、知名度以及影响力更为明显。根据我国《商标法》的相关规定，“混淆”行为往往局限于在相同或者类似的商品、服务上申请注册、使用相同或者类似的商标。若是驰名商标被人故意用在了不相同、不类似也没有丝毫竞争关系且不会引人混淆的其他类商品或服务上，依据现行法律是否构成侵权？正如一些学者认为：“与传统混淆侵权不同的是，如今的大多数商标侵权因在不构成竞争关系的商品上使用近似商标而发生，行为人更多的是采取隐蔽或者巧妙的方式绕开传统商标侵权规定，即只要消费者就商品来源没有产生混淆，就不发生侵权责任”。[2]
笔者认为，上述主观上故意利用驰名商标信誉和知名度搭便车的行为，纵然不会引起消费者混淆，但实质上却存在降低驰名商标显著性的风险和可能。若是法律不加以保护，若干年后该驰名商标很容易会因此而弱化、退化，进而失去识别功能。试想而知，我们把著名汽车品牌“奔驰”用在其他不会引起混淆的各个领域内，长此以往，“奔驰”还会是驰名商标吗？所以，对驰名商标的保护，笔者认为应当扩展至“反淡化”领域，不能总是停滞于“反混淆”理论。
二、商标淡化理论概述
（一）淡化理论的提出
被尊称为“商标淡化理论”之父的弗兰克·斯凯特（Frank·Schechter）在1927年《哈佛法律评论》上发表了题为《商标保护的理论基础》的论文，并在文章中首次比较系统地介绍了商标淡化可能带来的危害。他在文章中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上”。[3]他认为：“当商标用在不同类别的商品上，哪怕没有引起混淆时，由于其商标的独特性和单一性受到影响，仍有可能对商标权人造成损害”。[4]尽管当时他在文章中并没有提及到“淡化”一词，而且他的观点在美国长时间内也没有得到认同，但时至今日，后来的学者一直把他的这篇论文作为商标淡化理论
的起源。
（二）商标淡化的含义
那么，何谓商标淡化？简而言之，是指在不相同或不相似的商品、服务上使用驰名商标，从而降低或是削弱驰名商标识别性和显著性的行为。这里“不相同或不相似的商品、服务”也就是指“不存在竞争关系、不会造成混淆的商品、服务”。而一般的商标侵权只能适用于竞争性、易混淆的商品、服务之间。从另一个层面来说，反淡化理论是反混淆理论的发展和补充。此外，反混淆侧重于保护消费者利益，而反淡化则侧重保护商标权人的利益。
（三）淡化的表现形式
淡化一词顾名思义，即稀释、弱化的意思。淡化的本质是通过消费者的联想作用从他人商标声誉中不正当地获利。[5]从类型上来看，其行为的主要表现形式有两种：冲淡和污损。
冲淡是指侵权行为人在不相同或者不类似的商品、服务上使用与驰名商标相同或类似的商标，进而弱化、模糊驰名商标与该商品、服务之间的特定联系。笔者认为，冲淡的后果可能是降低、削弱商品或服务商标的显著性功能，从而慢慢地侵蚀驰名商标的内在价值。比如，
将“LV”商标用于廉价文具、食品等领域，久而久之，消费者对“LV”的档次、品味以及信誉不再有强烈的认同感和追求感，驰名逐渐会退化成平庸。人们看见“LV”商标的一刹那，首先联想到的可能不再是“LV”名牌包，而是其他商品了。商标冲淡的过程是漫长而久远的，短时间内其后果并不显而易见。
污损是比较明显的侵权行为，是指侵权行为人在不相同或者不类似的商品、服务上使用与驰名商标相同或类似的商标，并对该驰名商标的良好信誉产生丑化、贬低等负面效应的行为。污损行为本身在很大程度上反映了行为人的主观恶意，其造成的后果可能会使驰名商标的声誉严重受损。比如，将“哈根达斯”用于除臭剂，这会使得消费者在购买“哈根达斯”时，莫名地产生厌恶、抵触的心理，从而贬低了该驰名商标的形象。
（四）反淡化保护的对象
关于商标反淡化保护的对象，目前主要有驰名商标和著名商标两种。不论是驰名还是著名，保护的总是有一定知名度的商标。若是不知名的普通商标，则几乎不存在被淡化的价值，也似乎不值得侵权行为人去淡化。在美国，州法是联邦反淡化法的主要来源，尽管最初美国各州立法并不以驰名商标作为反淡化保护的构成要件，但在1996年生效的美国《联邦商
标反淡化法》（FTDA）中，FTDA把淡化保护的对象局限于驰名商标，并对驰名商标的认定提供了8个参考因素。[6]在2006年通过的商标淡化法修正案（TDRA）中，不仅规定了“驰名”的定义，并且驰名商标被进一步确定为反淡化保护的要件之一。而在欧洲大陆的法国，商标反淡化保护已扩展至“著名商标”。如《法国知识产权法典》第七卷第L.713-5条规定：“在不类似的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任”。[7]此处著名商标的范围要大于驰名商标。现实生活中，著名商标也具有一定的认可度和知名度，存在被淡化的可能性。而且，许多商标在成为驰名商标之前仍然属于著名商标的范畴，如果不对其及时加以保护，会在其成为驰名商标后更难以保护。
三、商标淡化理论的国内外立法实践
尽管早在1927年斯凯特就提出了“商标淡化理论”，但在美国的立法实践中一直被长期搁置，直到1947年，马萨诸塞州才率先制定了反淡化法。随后，各州也纷纷效仿，《联邦商标反淡化法》也最终在1996生效实施。这也使美国成为迄今为止唯一一个对反淡化保护进行专门立法的国家。
《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第十六条第三款规定了已注册驰名商标不得
使用在不相似的货物或服务上，只要该商标使用在那些货物或服务上会表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。条文中“联系”、“利益”二词虽然没有具体的解释，但在商标反淡化司法实践中我们可以给出相应的解释并直接加以引用。
我国《商标法》尽管经历了两次修改，尤其是2001年的修改更是突显出我国对驰名商标的保护已达到国际领先标准，但对于我国《商标法》中有没有涉及反淡化保护条款，学界一直存在争议。有学者认为没有，也有很多学者认为《商标法》第十三条第二款关于驰名商标跨类保护的规定标志着我国已经以立法的形式确立了商标淡化理论。该款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。但笔者认为，我国至今还没有关于商标淡化的专门条款，从条文字面意思可以得知，驰名商标的跨类保护仍以“误导公众”为必要条件。这一条款的规定并没有超出传统商标混淆理论的范畴，立法者的原意更接近防止消费者产生混淆、误解。在司法实践中，法院更是以“混淆理论”为原则审理相关案件。
而在2009年4月出台的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款中，对“误导公众”做了特别解释：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。本款扩大性司法解释从商标的显著性、声誉角度出发，似乎已经承认了商标淡化理论。尽管我国法律条文中至今还没有出现“淡化”一词，但司法解释既然已经确认了商标淡化构成侵权，法院在司法实践中就可以大胆地引用条文判案，而不是拘泥于先前的“商标混淆理论”。
四、对我国立法实践的建议
考虑到我国《商标法》尚未对商标淡化行为作出具体规定，而2009年针对《商标法》第十三条出台的司法解释对商标淡化行为已有所涉及，笔者建议可以在新《商标法》中另辟条款，对商标淡化行为进行专门规定。
另外，笔者认为反淡化保护的对象应当扩展至著名商标范围内，而不是仅限于驰名商标范畴。原因在于驰名商标的认定标准和要求要高于著名商标的认定，而我国民族品牌正在发
展塑造当中，若只保护驰名商标，则会把一大部分具有一定知名度但尚不符合驰名商标认证标准的其他商标排除在外。这对我国民族企业的起步和发展很是不利，同时，建议立法也对驰名或著名商标的认定进行严格限制，毕竟只有具有广泛认可和一定知名度的商标才值得反淡化保护。若是反淡化保护范围限定不当，就会妨碍申请在后的商标权人进入相关市场，损害其他经营者的利益并会限制竞争。
最后，对淡化的具体手段笔者建议立法者能以列举的方式加以说明。为了能够更好地保护驰名商标，在《商标法》的下次修改中，笔者期待商标反淡化保护可以得到更加直接的体现。
注释
[1]张楚.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2010：201.
[2]杜颖.商标淡化理论及其应用[J].法学研究，2007，（6）：47.
[3]（美）苏珊·瑟拉德，张今译，张保国校.美国联邦商标反淡化法的立法与实践[J].外国法评译，1998，（4）：2.
[4]Frank·Schechter.The Rational Basis of Trademark Protection[J].Harvard Law Review，1927，（40）：825.
[5]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2011：293.
[6]李小武.商标反淡化研究[M].杭州：浙江大学出版社，2009：98.
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