作者：邵大林
来源：《山东农机化》 2017年第5期
邵大林
近年来，随着网络信息技术的不断发展，网购也逐渐成为非常普及的购物模式。随着电子商务平台的容量不断宽展，越来越多的企业开设网店，因此，产生了非常多的纠纷。尤其是在商标领域，更是存在非常多的争议。那么，作为购物平台的电商，应该承担怎么样的责任，就成为非常重要的一个问题。 一、电商平台责任背景
1.背景分析。网络购物早已成为人们重要的生活方式，有很多的人选择在网上进行购物以及其他的活动。与此同时，经营者在电子商务平台上开设网店，也成为拓展销售渠道和解决就业的一大途径。有交易必然会带来商标的凸显，商标权就是成为交易的关键，商标侵权也越来越多。因此，电商平台在为买卖双方的交易提供便利的同时，客观上也可能协助了商标侵权行为的实施。
尤其是在现在商标权受到了商家的关注，侵犯商标权的行为就会得到更多的打击。在这样的标准下，怎
么样去认定商标权侵犯的电商平台责任，就显得非常重要。显然，只要电商平台并没有以自己的名义销售相关商品，而只是为其他经营者提供交易渠道和相关服务，如代收款项和发送快递等，则电商平台并非相关商标的使用者和侵犯商标专用权商品的销售者，不承担直接侵权责任。
2.相关法律规定。依照商标法第五十七条第（六）项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。
侵权责任法第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。
二、电商平台责任认定规则
1.通知移除规则。在国际惯例上说，通知移除是非常重要的规则之一。商标法本身没有规定通知与移除规则，但这并不意味着通知与移除规则对其中可能发生商标侵权行为的电商平台不能适用。侵权责任法第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者
采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该条款并未对适用范围作出限制，表面上可适用于通过网络实施的任何民事侵权，商标侵权自然也包括在内。
在实际的电商操作中，淘宝、天猫和京东等电商平台在接到商标权人发出的有关其他经营者销售侵权商品的通知后，多数情况下都会将被指称侵权的商品下架，即不再允许该商品在电商平台上继续销售。此时只要商标权人没有证据证明电商平台原本就知道侵权行为的存在，电商平台当然无需承担责任，司法实践也证明了这一点。而在商标权人未曾向电商平台发送通知，也无证据证明电商平台知道侵权行为时，法院并不认为电商平台应对其他经营者销售侵权商品的行为承担责任。
2.避风港制度。避风港制度作为知识产权领域的重要规则，也同样适用于此。《美国数字千年版权法》第512条（c）款：（1）网络服务提供商主观上不知或没有意识到侵权行为的发生，或者在知道侵权行为发生的情况下立即删除了侵权资料；（2）网络服务提供商在有权利和有能力控制侵权行为的情况下未从侵权行为中直接获利；（3）网络服务提供商在收到版权人的侵权通知后立即删除了侵权资料或断开了对该信息的访问。
《侵权责任法》第36条第3款：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
3.红旗测试。红旗规则，从其含义上就可以看出，即当侵权活动像红旗一样显而易见时，就可以认定互联网服务提供商对网络上的侵权活动或内容存在“应知”或“明知”，从而排除“避风港规则”的侵权责任豁免庇护。
三、电商平台责任认定
1.投诉不理应担责。电商平台责任的认定，首先应当确定其义务，作为电商平台，面对非常大的体量的商品，很难做到将所有的侵权都到，因此依靠电商平台进行监督是十分不现实的。从主观上说，知道其他经营者利用其交易平台和相关服务销售侵权商品，是一种心理状态，通常只能从外部的行为和相关事实加以推定。因此，对于商标权人而言，让电商平台知道有经营者销售侵权商品的最佳途径是向其发出通知，即业界常说的投诉。
所以，电商平台在接到商标权人发出的通知之后，应当在充分的调查与研究后，立即移除被投诉的商品信息，使该商品无法再通过电商平台进行交易，即作下架处理。若电商平台对此不重视，未及时将被投诉的商品下架，在该商标被确认侵权之后，就应当承担侵权责任。
在实务中，通知删除规则的劣势在于很容易让电子商务平台商免于一定的处罚，因为通知删除规则的立法是给予权利人的一种经济、快捷的救济途径，如果电商平台要求较高的证明材料，将会给权利人的维权带来困境，这个时候，商标权人应直接向法院提起诉讼，而不必再通过向电商平台举证再请电商平
台删除侵权方产品或页面来解决问题。再者，即便是商标权利人能够提供足够的证据，电子商务平台商也并非专业的法律机构，在不了解侵权要件的情况下，如何对指证做出应对将过于主观。
因此，对于交给电商平台处理的商标侵权证明材料不应该要求太过苛刻，达到向平台商传递这样一个信息即可，主要是告知平台上自己作为商标权人对持有商标的合法权利，以及商标权在该平台上被侵犯的事实情况。比如，如果商标权人的商标从未生产过某一种款式的商品，但是却有这样的商品打着这个商标的旗号来售卖，则能证明这款商品的冒牌品。
2.合理受理应免责。电商平台在接到商标所有权人的投诉后，应该迅速做出调查，对其所举报的情况进行核查以及研究。如果核查的情况属实，那么就应该做出下架的处理。在这样的情况下，应该免除电商平台的侵权责任。这是对积极维护客户利益的一种鼓励，通过对打击侵权的股利，可以更好的发挥电商平台的主动性与积极性，减少监管机构的压力。
在实务中，天猫公司就做得非常规范。天猫在事前已经尽到了审查的义务，天猫平台在用户开设店铺时要求提供真实的身份证明和，并进行审核和备案，并且在签署的服务协议中要求用户不得发布侵害他人的信息。一旦有客户进行投诉以后，也会非常积极的进行调查，同时给予侵犯商标权的商品下架的处罚。因此，并未给侵权者提供便利，并且积极的打击了侵权行为，因此就谈不上存在连带责任。
3.通知不到不担责。作为电商平台来说，要求其对平台上左右的商品进行监控，都是十分不现实的。因为要求网络服务提供者监控成百万计的网站和网页不但在实践中不可能，也会给网络服务提供者造成过重的负担和提高用户使用基本网络服务的费用。
如果客户没有合理的通知，或者是通知不到位，依旧会带来信息的不对称，对于电商平台的发现侵权行为并无积极意义。所以在通知不到的情况下，坚决不可以让电商平台承担责任。因此，只要电商平台在准入时，进行了力所能及的审核，在接到投诉后及时审查，就不能追求其责任。
四、反通知的责任认定
网络服务提供者在收到权利人发出的通知后，只要其中包含了足以定位侵权行为的信息，为了避免承担责任，一般都倾向于移除侵权信息。然而，通知的内容未必准确，有时权利人会错误地将网络用户的行为指称为侵权。为了避免错误通知给用户造成的损失，《信息网络传播权保护条例》规定了反通知与恢复规则：网络服务提供者的服务对象可以发出反通知，要求恢复被删除的作品或被断开的链接，网络服务提供者应当立即恢复被删除的作品或被断开的链接，而且著作权人不得再发出相同的通知。
然而，侵权责任法在规定通知与移除规则之后，并未规定相应的反通知与恢复规则。如果电商平台将权利人的通知转发给相关经营者并将被指称侵权的商品下架之后，该经营者发出反通知，说明自己销售的商品并不侵犯商标权，电商平台是否可以将该商品重新上架？如果商标权人起诉经营者，且法院最终
认定经营者销售相关商品的行为侵权，电商平台是否应当为根据反通知将该商品上架的行为承担责任？
反通知与恢复规则的精神对于电商平台完全适用。该规则的实质是承认网络服务提供者对侵权与否并不具备专业判断能力，因此当权利人指称其用户行为侵权时，允许网络服务提供者予以信赖并移除被指称侵权的信息，并不会因此向用户承担违约责任。但当用户提出权利人的指称不实时，同样允许网络服务提供者予以信赖并恢复被移除的信息，也不会因此向权利人承担侵权责任。
五、结论
从我国的法律规定以及司法实践中，我们可以得出，在商标侵权案件中，电商平台责任应该在以下几个方面进行衡量：
首先，电商平台应该要求，在用户开设店铺时要求提供真实的身份证明和，并进行审核和备案，并且在签署的服务协议中要求用户不得发布侵害他人的信息。这是准入性的要求。
其次，接到原告投诉后，电商平台应该立即核查投诉的权利依据和被控侵权行为，并将核查信息向投诉者反馈。因为电商平台信息非常大，要求平台掌握所有的信息，也非常的不现实，需要对其进行投诉。如果投诉的并没有得到反馈，那么电商平台就应该承担相应的责任。如果没有投诉或者是投诉得到了电商平台的积极反馈，那么电商平台就不需承担责任。
最后，在电商平台接收到反通知以后，应该做出相应的审核，并且保证反通知人权利的合理保护。
（作者单位：中国青年政治学院）
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