【摘要】2009年谷歌数字图书馆涉嫌侵权引起版权界的极大关注，世界各国加紧了对“孤儿作品”的立法保护。2012年3月21日国家版权局草拟了《中华人民共和国著作权法》（修改草案）并对外公开征求意见，至7月6日，修改草案第二稿对外公开发布。其对“孤儿作品”的适用范围进行了明确界定，对使用者申请并提存使用费的部门进行了变更。该草案对明确“孤儿作品”实际授权的使用意义重大。 【关键词】修改草案；孤儿作品；国内立法保护；授权使用
一、“孤儿作品”的概念、成因和现状
欧盟理事会对“孤儿作品”（orphan works）的定义是：“权利人的身份或所在地难以确认或无法确认的，但受著作权保护的作品”。[1]英国版权咨询委员会同样对“孤儿作品”做出了定义：“孤儿作品是指拥有版权，尚在版权保护期内但完全不知道其版权人，或知道版权人名字，经过勤勉努力地寻却无法到版权人的作品。”[2]孤儿作品指实际上已经不会再出版，不太可能到原版权持有人的作品。取自孤儿孤苦无依且乏人重视的概念。
我国在最新的《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）中明确划定了“孤儿作品”的适用范围，“为报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化的复制，以及其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品两种情形。”[3] 现实中“孤儿作品”发生的原因主要有：
（一）是作者自身主观原因造成其作品成为“孤儿”
1.原件中版权人信息没有标明或信息有误，或标明信息之后作者更改地址、邮箱等其他可以联络的方式，最终导致无法追溯到原著作权人。
2.版权所有人死亡后，对作品版权没有进行明确处理。
（二）客观原因造成作品成为“孤儿”
在版权正常转让过程中，个人或单位法人疏于对版权信息的管理，使版权人不明，无法联系。
（三）我国《著作权法》（修改草案）对孤儿作品的规定
《著作权法》（修改草案）第二十六条明确规定了符合以下条件可以称为孤儿作品：
1.作者以及作品原件所有人均身份不明的；
2.作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的；
3.作者身份确定但无法联系的。
二、“孤儿作品”授权使用需要立法保护
（一）合理使用“孤儿作品”是体现《著作权法》的表现
1.成本交易与激励创作的平衡
著作权法的核心思想就在于鼓励作品创作，鼓励作品传播。如果一项作品交易成本过高，就会降低使用人使用该作品的兴趣，也不利于使用人对作品进行再创作。而“孤儿作品”由于其著作权人不明或者著作权人虽然明确但是无法洽商授权事宜导致不能被公众顺利地利用，这无疑是社会资源的浪费，与著作权的立法思想相违背。
美国图书馆版权联盟律师jonathan band认为孤儿作品的使用限制对科研和学术研究及数字化、扩大合理使用的范围都将产生影响。另外，ifla/ipa联合会筹划指导小组联合主席claudia lux表示：“孤儿作品对信息使用者、图书管理员、出版商以及作者等而言是件坏事。如果太多的作品因为无法追溯版权所有者而被搁置起来，将会阻碍创造性、阻碍进步”。[4]
实践中，如果不在修法中做出这样的规定，就企业就可能会走两个极端：一个是很多铤而走险，大肆非法复制盗版，而“孤儿作品”的原权利人会颗粒无收，另一个是企业根本不敢去用，这其中就有一部分公众的文化精神需求，每年都会出现孤儿作品，而且公众对此需求很大，容易导致公众利益受损，公众的精神文化需求很难得到满足。
2.著作权法中的利益平衡
利益平衡是现代著作权立法的基本精神，也是著作权法修改和著作权制度设计的指南。在作者与作品的使用人之间设计一种平衡，也即需要在权利人的垄断权利与公众的分享之间创设并维持某种平衡。著作权舞台上的公共利益和私人利益的结合表明，一般的、绝对的所有权观念在这一领域是不合适的。营造出“孤儿作品”的使用人与作品所有者的利益平衡，可以体现出避免保护不足和保护过度之间的合理的著作权保护水平。当前知识产权扩张具有越来越
强烈的趋势下，强调防止对著作权的过度保护具有更加现实的意义，它是避免因著作权的扩张而挤压公共利益空间，从而损害公共利益所必需的。
（二）合法使用“孤儿作品”是权责统一的实践要求
1.我国宪法主张权利义务的对等性，只有履行义务才能享受权利，不履行义务则无法享受权利。权利的存在以义务的存在为条件，反之亦然，社会设定某一权利必定有相应的义务，否则权力就形同虚设；设定某一义务也必有相应的权利，否则义务便不是社会义务。[5]伯尔尼公约确立了三个原则：国民待遇原则、自动保护原则与著作权独立原则。自动保护原则，抛弃了作者获得著作权需要登记、交存样书、缴纳注册费、在作品上注明版权保留的标志等形式要件。从这里看，很容易形成孤儿作品问题。造成“孤儿作品”的原因多种多样，但在其中大部分原因还是由于原著作权人的疏忽或并没有对其享有的著作权重视的原因造成的，原作者没有在作品上明文标识，致使后来的使用者无法在需求“孤儿作品”著作权人授权时及时联系到著作权人。
2.使用人进行勤勉努力地寻，已经属于履行了义务，目的是获得与著作权人洽谈授权的权利，而著作权人却没有尽到明文标识自己作品的义务，就享受到了《著作权法》的保护。当
然，笔者这里并不是鼓励侵权行为。而是，针对权利与义务对等原则，使用人试图合法使用“孤儿作品”，之后却要承担侵权诉讼的风险，明显义务和权利并不对等。当然这种经过“勤勉努力寻”，应提供查询著作权人的证明、申请使用孤儿作品的具体方式，使用孤儿作品的目的和使用期限等内容，这样能够避免对孤儿作品的利用过于泛滥从而损害著作权人的合法权益。
三、解读“草案”关于“孤儿作品”的规定
此次《著作权法》（修订草案）探索性的做出了第二十四：作者身份不明的作品，其著作权除署名权外由作品原件的所有人行使。作者身份确定后，其著作权由作者或者其继承人行使。二十五条：下列著作权的保护期尚未届满的作品，使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费后使用作品：
与此同时，根据本法第四十四条、第四十五条、第四十六条和第四十七条的规定，不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件：
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