文 / 吴柯苇
摘要：美国知识产权基本制度经历了由州法向联邦法、由判例法向成文法演进的历史进程，并且最终呈现出有限法典化特征和二元复合结构。美国知识产权基本制度的演进轨迹和制度现状，显示出形式主义和实用工具主义法律观念切换交融的基本脉络。在“后民法典”时代的中国知识产权法典化进程中，可向美国吸收两方面经验。第一，法典化运动是建立和完善知识产权公私法律保护机制的重要路径。第二，形式主义法律观念应当同实用工具主义法律观念彼此对观和相互借鉴。作为形式主义法律观念的产物，知识产权法典化的进程应当坚持价值统一和形式多元的综合模式。 作者简介：吴柯苇，北京大学法学院博士研究生。1. 龙卫球：《中国民法典的有为和有所不为》，载《中国法律评论》2020年第3期，第2-9页。2. 董涛、马一德：《论统一知识产权基础性法律制定的构想》，载《江海学刊》2020年第2期，第165-172页。3. 郭禾、张新锋：《民法典编纂背景下的知识产权法体系化路径》，载《知识产权》2020年第5期，第3-14页。4. 李平：《美国的知识产权保护制度对我国的启示》，载《世界经济与政治论坛》2003年第2期，第14-17页。
关键词：知识产权法；法典化；美国；形式主义；工具主义
一、引言
在2020年颁布的《中华人民共和国民法典》中，知识产权法律规则以52条之于1260条的比重，正式宣告入典“失败”。1知识产权制度体系化进程，自此进入“后民法典时代”，相关学术命题切换为知识产权法律体系自行成典的必要性和可行性问题。知识产权法典化，是知识产权制度体系完善过程中的重要阶段和方式，概指知识产权基本价值的时代凝聚和规范体系的科学建构。随着中国知识产权产业实践
的快速发展，在持续演进的知识产权规范体系之上，对知识产权基本意识及其附随的基本制度进行总结、引导和定型，是国家治理现代化的题中之义。2目前中国，知识产权法典化存在意识和实践双重困难。3在20年前，有学者撰文指出中国知识产权保护制度全面落后的根源在于“意识”缺位。4届时，中国社会知识产权意识较弱。中国知识产权制度完善，是得益于“入世”倒逼中国适应。如今，中国知识产权制度面貌已今非昔比。尤其自21世纪初中国加入WTO 以来，通过全面修订或制定知识产权法
律、规章，中国知识产权立法日趋完备。基本与《保护工业产权巴黎公约》《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》等知识产权国际条约的规定相一致，有的方面甚至已经超出其要求。5除开静态规范体系的成就，依然有学者指出，中国知识产权制度完善仍存意识不足的问题。首先是社会一般意识缺位。6其次是专业意识定位不清。主要体现为国家顶层将知识产权基本定位同创新驱动挂钩，对于知识产权的私权、基础权利性质强调不足。知识产权意识，概指认识主体对于知识产权事务的存在、意义、价值和方法认知的总称。意识作用于实践，知识产权意识的更新和完善，必然影响知识产权制度体系的变化。实践反作用于意识，现实条件的变化，又会强化或者弱化知识产权意识。此外，
我国知识产权实践中呈现出顶层设计上的偏功利主义倾向，和基层社会知识产权认知错位或缺位融合的基本图像。这种现状很大程度上决定了中国知识产权制度的基本境遇。面临上述难题和知识产权“入典”失败的现状，主要探讨知识产权“入典”的现有研究不敷适用。7国内关于知识产权独立成典的比较研究存在一定空白，主要体现为对于法国知识产权法典、俄罗斯民法典知识产权编、斯里兰卡和越南等知识产权法典化国家以外的知识产权未成典，或者半法典化的主要立法例考察的欠缺。本文旨在考察美国知识产权法典化的成败得失，为这一命题提供一个新的视角和参考。
5. 刘银良：《国际知识产权政治问题研究》，知识产权出版社2014年版，第2页。
6. 祝建辉：《公民知识产权法律意识培育的研究与展望》，载《理论与改革》2013年第1期，第187-189页。
7. 现有研究主要有但不限于：毛金生：《论“统一知识产权法典”的编撰》，载《知识产权》2010年第3期，第3-14页；施刚：《俄罗斯民法典的编纂与知识产权立法法典化问题研究》，载《网络法律评论》2015年第1期，第218-228页；吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，载《中国法学》2016年第4期，第24-39页；何星星、胡峰宾：《我国民法典编纂背景下知识产权立法模式之选择——以再法典化立法趋势为视角》，载《私法》2017年第1期，第2-16页；何华：《〈民法总则〉第123条的功能考察——兼论知识产权法典化的未来发展》，载《社会科学》2017年第10期，第98-105页。
8. 薛波主编、潘汉典审：《元照英美法词典》，北京：法律出版社2003年版，第706页。
二、法典进程：美国知识产权法基本制
度考察范围
（一）知识产权基本制度及其形成方式制度（Insititute ），在日常用语层面，常为名词用法，即为规范体系，典型用法诸如制度经济学（Institutional Economics ）。在英美法中，制度是名动复合词。动词义包括开始、提起、创制；名词义主要是学院机构、法学著作（复数）、法学原理和规则。8知识产权制度，是以知识产权法律制度为主体的综合社会规范体系的总称。知识产权基本制度，有两种理解，第一种就是指知识产权法律制度。从历史层面来看，知识产权制度首先并且主要是通过知识产权立法活动建构。第二种理解即知识产权社会规范体系中最基础和重要的部分的统称。在法学语境下理解知识产权基本制度，即通过创制或者建构（institute ）的方式，将知识产权法律制度或者知识产权总体制度中的基础部分系统化和体系化，最终形成一个兼具理论性和实用性的制度集合（Institutes ）。在法学研究领域，知识产权基本制度的创设有两种基本手段，第一个是法典编纂（Codifi cation ），第二种是法律汇编（Collection ）。
在法学领域，“法典”一词有一般理解和专门理解两种用法。一般理解是相较于习惯法的成文法（Statuary/Statute Law ）。另一种理解是成文法的进步形态，即系统化、普遍化的特定领域的成文法
体系。后者的经典表述，即边沁提出的：“法典（Code ）”是概念统一、体系
协调、内容全面的法律呈现状态。”9
法典的动词
形态，即“法典化”（Codifi cation ），若按日常用语分析，即制定法典的过程。但在法学领域，法典化是法典的上位概念，特指法律意识的凝聚和塑造的动态过程。10知识产权法典化，即是将知识经济时代的价值观念、思维模式、社会期待和基本规律融入既有知识产权法律体系，并且形成一部新的法律集合的立法活动。知识产权法典化是知识产权基本制度形成和定型的最重要途径，但知识产权法典化并不以形成一部高水平的法律杰作为必要。11按照“法典化”的基本定义可知，价值凝聚和意识塑造才是法典化的核心旨意所在。因此，知识产权法典化是动态发展、立体全面、兼顾理论和实践的双向过程。其方式多样，但必定以凝聚和塑造与时代主流价值相符之法律意识为最终目标。
（二）美国知识产权基本制度的考察范围目前，美国已经形成了从宪法及《美国法典》到知识产权法若干单编的知识产权法律框架体系。美国知识产权部门法，分散在《美国法典》第15编“商业和贸易（Commerce and Trade ）”、第17编“版权（Copyright ）”、和第35编“专利(Patent)”中。仅从形式考察，美国知识产权法已经在《美国宪法》之下，形成了由《美国法典》统摄整个知识产权部门法的“法典化”任务。但是按照“法典化”的法学内涵考察，问题随之而来：美国知识产权基本制度的人为构建中，凝
聚了什么共识？塑造了什么价值？美国知识产权基本制度是否形成了体系协调、内容全面、逻辑自洽的体系？本文认为，对于上述问题暂时无法得出肯定结论。首
9. J. Gerald Postema (1986), Bentham and the Common Law Tradition, Oxford Clarendon, p.423.10. 吴汉东编：《知识产权制度变革与发展研究》，经济科学出版社2013年版，第386-387页。11. 曹新明、张建华：《知识产权制度法典化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第18页。12. 美国这种知识产权意识的经典表述诸如：“我们避免对‘知识产权’这个概念作无所不包的论述……，它包含了太多的内容，却传递着很少的信息。”参见[美]哈尔喜彭等著：《美国知识产权法原理 第3版》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第3页。
13. 44 U.S.C. § 1701-1722.14. 15 U.S.C. § 1051-1127.
先，从知识产权价值观念的凝聚和塑造上，美国现有的知识产权基本法律制度还存在矛盾的分裂倾向。事实上，在美国学术界，很多学者持有一种反体系化和法典化的知识产权观。12其次，体系逻辑上，仅举几个反例就可以说明问题：例如《美国法典》第44编“公开复制和印刷物（Public printing and documents ）”的第17章重复出现了版权法律规范。13又如《美国法典》直接将商标相关规定集中规定在第15编“商业和贸易（Commerce and trade ）”之下。14综上可知，美国知识产权基本制度，并没有通过《美国法典》真正完成“法典化”的任务。但鉴于美国知识产权法律体系在世界范围内的重要影响力，
从知识产权制度内外两个层面进一步考察其法典化程度仍具研究意义。因此，对于“美国知识产权基本制度”这一问题的考察范围，还需要做具体界定。
知识产权制度并非起源于美国。作为公认的知识产权强国，足以支撑美国知识产权强国地位的基本要素主要是：美国在其知识经济产业实践基础上，形成的全面且持久的产业影响和规范话语权。美国知识产权强国实践开始于联邦层面知识产权制度的规范化和体系化。最早的美国知识产权制度主要在州法层面，联邦层面的知识产权制度随着《权利法案》为代表的联邦层面的行政权利扩张而逐渐形成。最终美国知识产权制度形成了“州法-联邦法”并存的二元机制。把握二元机制并行的知识产权制度现象，是理解美国知识产权基本制度的重要线索。联邦层面知识产权制度的形成和强化的过程，是美国知识产权立法制度形成和定型
的过程。从州法层面到联邦知识产权法律体系的过度，美国的知识产权制度蕴含的价值观念发生了实质变化：从普通法上的先用权利变成了统合国内市场、推进国家科技政策和推进其国际价值链布局的重要工具。15因此，现代美国知识产权基本制度的主要范畴，应该是美国联邦知识产权制度的形成和演化过程，以及在这个过程中对于特定社会价值观念的凝聚和定型。从这个角度来看，美国约200年的联邦知识产权制度演化和定型的过程，即为一种“法典化”的过程。虽然美国目前并没有形成诸如《法国知识产权法典》《斯里兰卡知识产权法典》那样的静态法典。但对于美国知识产权基本制度从州法向联邦制度演进的考察，对于中国知识产权制度现代化的借鉴意义仍非常重要。这种意义体现在两个方面。第一，
中国知识产权制度现代化的进路选择问题，即成典模式与单行法模式，或者折中模式的优劣问题。第二，中国知识产权制度现代化的价值核心塑造与观念意识反思，即纯粹工具主义的定位，抑或兼具价值理性和形式主义的法治理想。
三、二元结构：美国知识产权基本制度体系梳理
美国知识产权基本制度主要由立法制度和保护制度组成，并呈现出“联邦-州法”和“普通法-制定法”的二元并立结构。尽管目前美国的知识产权法律基本上是由联邦层面的统一立法呈现，但忽略州法和普通法来理解美国知识
15. 朱颖：《美国知识产权保护制度的发展——以自由贸易协定为拓展知识产权保护的手段》，载《知识产权》2006年第5期，第87-91页。16. 冯晓青：《知识产权法目的与利益平衡关系的实证分析——以美国〈宪法〉知识产权条款为例》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》2008年第3期，第64-67页。17. U.S. Const. art. I, § 3(3).18. 张惠彬：《论商标权的宪法基础——以美国法的变迁为线索》，载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2017年第3期，第82-88页。
19. U.S. Const. art. I, § 3(8).
20. Generally see. Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel; Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc.
产权基本制度，则有掩耳盗铃之嫌。
（一）联邦法和州法并立的知识产权制度1.联邦层面的知识产权基本制度
在美国联邦层面，形成了以宪法为统摄的伞形立法制体系和公私并立的“二元”立法体系，为美国全境内外的知识产权事务和多元利益协调提供了立体的成文法制度供给。16联邦宪法第1条通过两项具体条款授权美国国会知识产权保护立法的权力。一者为联邦宪法第1条第8款第3项：国会有权制定保护美国国内外贸易的法律。17依据该条，联邦商标法（即《兰哈姆法（1947）》）和反不正当竞争法得以制定。18二者为联邦宪法第1条第8款第8项：为促进科学和实用技术发展，国会有权规定保障作者和发明者的法律。19依据该条，联邦专利法和版权法获得了宪法基础。此外，美国宪法第6条和围绕该条形成的最高法院判例，20逐步确立了美国联邦知识产权立法优先于州法适用的基本原则。按此规定，美国签署和加入的知识产权国际条约，也是联邦层面的法律渊源，待制定法转化以后也享有优于州法适用的效力。此外，包括《关税法（1930）》《出口管理法（1979）》《拜杜法（1980）》《综合贸易与竞争法（1988）》《联邦技术转移法案（1986）》《美国发明家保护法令（1999）》等，从而同时在公法和私法层面形成了完整的知识产权国际贸易和国家战略法规体系。
联邦知识产权司法保护体系由联邦地方法院、联邦上诉法院、联邦最高法院组成。1982年美国根据《联邦法院进步法》，在原有的11
个联邦上述法院之外，单独设立了联邦巡回上述法院（United States Court of Appeals for the Federal Circuit ，以下简称CAFC ）。CAFC 专管来自美国专利和商标行政部门的知识产权行政诉讼案件，以及联邦地方法院除著作权纠纷外的知识产权上诉案件。该院的设立很大程度统一了美国技术类纠纷审理的司法标准，为知识产权司法专门化理论提供了实践支撑。CAFC 因此被称为美国知识产权司法保护制度的重要里程碑。此外，美国有良好的非诉纠纷解决的制度供给。在专利等技术性较强的法律领域，知识产权仲裁机构提供了重要的准司法性质服务。行政保护是美国知识产权保护的重要组成部分。主要职能机构有：附属美国商务部的美国商标和专利局（United States Patent and Trademark Offi ce ，以下简称USPTO ）、版权局、美国贸易代表办公室（Offi ce of the U.S. Trade Representative ，以下简称USTR ）、国际贸易委员会（United States International Trade Commission ，以下简称ITC ）、美国海关。其中USTR 和ITC 分别执行《美国综合贸易与竞争法》特别301条款，和《美国关税法》337条款，是美国利用国内法律影响他国知识产权保护进程的重要工具部门。此外，美国其他政府机构，也拥有各自的专利管理机构，主要职能是以机构名义进行专利申请、维护、运用。
2.州法层面的知识产权基本制度
在1787年美国宪法颁布以后的近200年间，州法在知识产权保护方面的作用曾一度大于联邦立法。随着联邦层面法权力量的提升，后来逐渐形成了和联邦法并立的知识产权州立法体系。其中最为典型的代表即为美国商业秘密法和商标法的演进过程。美国商业秘密保护最早起源于1837年的Vicky v. Welch 案21，
该案援引英国普通法上经营信息受到商业秘密保护之观点下判。此后美国各州逐渐通过普通
21. Vickery v. Welch, 19 Pick. 523, 36 Mass. 523, 1837 WL 2540 (Mass. 1837).22. Carpenter v. United States, 484 U.S. 19 (1987).
法的侵权和财产体系保护商业秘密，并持续至今。虽然美国20世纪中后期的法典化和法律重述活动为美国各州间的商业秘密保护趋同化作出了重要贡献，以至于促使了1979年的示范性法规——《统一商业秘密法》的出台。但是商业秘密作为一种财产权的理论基础，仍然受到侵权行为禁止和商业道德义务认识的强烈冲击，最为典型的司法判例即为1987年在美国最高法院审结的Carpenter v. United States 一案。22比起商业秘密，美国商标法的财产权属性受到的质疑更大。正是由于这一原因，美国商标可以同时获得联邦和州一级的注册，遍布全美的50部州一级商标法形成了仅次于联邦商标法的商标立法体系。
美国州一级的知识产权保护体系，主要体现在州法院的司法救济之中。在美国司法体系下，联邦法院仅在特定情形拥有知识产权案件管辖权，各州法院拥有知识产权的一般管辖权。首先，除了依照《兰哈姆法》在美国联邦提起的商标案件以外，美国各州法院拥有其他商标案件的管辖权。其次，按习惯法取得商标的普通法上的侵权案件，以及涉知识产权不正当竞争案件等均由州法院管辖。再次，由于商业秘密没有联邦立法，所以美国州法院对商业秘密案件拥有完全管辖权。最后，作为美国扩张主义立法的典型产物——美国州一级的“长臂管辖（Long Arm Jurisdiction ）”规则赋予了州一级法院，对和该州有某种
程度联系的州外或国外被诉方拥有知识产权侵权控诉的属人管辖权。相较于州级知识产权司法保护机制的全面、立体，美国州级知识产权行政保护机制则较为逊。虽然各州仍然可以设立知识产权行政执法和行政管理机关，比如商标注册机构等，但是美国知识产权行政保护主要重心已经转移到联邦层面是非常显明的事实。以1946年《兰哈姆法》43条第1款将商标和反不正当竞争行政
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