易㊀磊∗
内容摘要：德国法中的自由使用与我国当前‘著作权法实施条例“第21条一样，一般概括式地规定了无偿使用他人作品情形，但其并不对‘德国著作权法“中列举的 合理使用 情形进行限定，且判断标准为 作品 与 独立性 ㊂值我国‘著作权法“修订之际，立法者可参考德国的自由使用制度对我国合理使用进行重塑，有必要将合理使用 一般条款 引入‘著作权法“，并且将其与当前‘著作权法“中12种合理使用具体列举情形分开规定㊂藉此以完善我国‘著作权法“中著作权权利限制性规则的条款体系，帮助厘清合理使用具体列举情形与一般规定的适用关系，并且也有利于后续新创作的发展㊂ 关键词：德国著作权法；自由使用；合理使用；制度定位；权利限制
中图分类号:D923.41㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A ㊀文章编号:2095-7076(2019)03-0084-10DOI :10.19563/jki.sdfx.2019.03.008
不同于我国当前‘著作权法“只列举12种具体的合理使用情形,‘德国著作权法与邻接权法“(以下简称‘德国著作权法“)并未严格采用穷尽列举式的 合理使用 立法例㊂①因为在‘德国著作权法“中还存在一项特殊制度，即自由使用(free use)制度㊂②自由使用与‘德国著作权法“第六章中具体列举的 合理使用 情形的区别在于，它
仅以概况方式规定，个人为创造作品而使用他人作品的行为将得到法律准许㊂现阶段，我国计划修改合理使用的立法例㊂从目前公布的‘著作权法(修订送审稿)“第43条来看,③我国拟在具体列举的12种合理使用情形外，新添 其他情形 ，再以 一般条款 的形式进一步限定这些合理使用情形㊂④可见，我国也试图打破现行‘著作权法“中穷尽列举的合理使用立法模式㊂然而，这一立法模式却引起了诸多争论㊂⑤无可讳言，我国与德国的 合理使用 制度具有相似性，并且自由使用与我国此次合理㊃
48㊃㊀㊀∗德国萨尔大学法学院法学博士研究生㊂
本文受2017年国家留学基金委 国家建设高水平大学公派培养研究生项目 (项目编号:201707080013)的资助㊂㊀㊀① 合理使用 是美国法中的概念,‘德国著作权法“中未有 合理使用 这一用语，而是以 著作权的限制 为表述㊂此处为保证学术对话通畅，我国以 合理使用 称谓，但讨论德国时另加注引号以示区别㊂另可见李琛:‘论我国著作权法修订中 合理使用 的立法技术“，载‘知识产权“2013年第1期㊂㊀㊀② 自由使用 ，德语为 freie Benutzung ㊂
㊀㊀③参见中国政府网:‘中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)征求意见“,v /xinwen /2014-06/10/content _2697701.htm ，访问时间:2019年4月9日㊂㊀㊀④合理使用的一般性条款其实出自‘著作权法实施条例“(以下简称‘条例“)第21条，指的是 依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益 ㊂㊀
㊀⑤‘著作权法“第三次修改稿第43条: (十三)其他情形㊂以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益 ㊂学界一般以 一般条款 指称该条文第2句㊂相关争议参见卢海君:‘论合理使用制度的立法模式“，载‘法商研究“2007年第3期；孙山:‘合理使用 一般条款 驳“，载‘知识产权“2016年第10期；张成果:‘解读 三步检验法 与 合理使用 著作权法(修订送审稿)⓪第43条研究“，载‘环球法律评论“2016年第5期；熊琦:‘著作权合理使用司法认定标准释疑“，载‘法学“2018年第1期㊂
使用修改中新增的 一般条款 一样，都是概括式规定㊂因此，研究德国自由使用制度对我国合理使用的修订具有重大参考价值㊂为此，本文将从比较法的视角，以阐明德国自由使用制度的立法技术㊁条款内涵及其司法裁判作业为基础，最终落脚于评析我国‘著作权法“第三次修订送审稿中的合理使用立法模式与合理使用 一般条款 ，望藉此给我国著作权法中权利限制性理论的研究及相关实践运用提供相应借鉴㊂
一㊁自由使用的立法意蕴㊁性质与定位
‘德国著作权法“第24条第1款规定: 自由使用他人作品创作的独立作品(ein selbständiges Werk)，不经被使用作品的作者同意而可以发表与利用 ㊂从以上条款可以看出：该条并未采用列举方式规定无偿使用他人作品，也未侧重维护作者的利益，即自由使用未要求利用作品不得影响该作品的正常使用㊂德国立法者如此规定与自由使用制度的立法意蕴，在‘德国著作权法“中的定位以及法律属性有着密切关联㊂
(一)自由使用的立法意蕴
成文法系国家注重法体系内部的完整与逻辑严密，因此探究自由使用制度的立法意蕴，应首先考察‘德国著作权法“与‘德国基本法“之间的内部联系㊂‘德国基本法“第14条对财产权进行了规定，并且原则上涵盖一切具有财产价值的权利㊂①该条第1款规定: 财产权与继承权应予保障㊂有关内容和权利限制由法律予以规定 ㊂根据德国学界对该条注释：其一,‘德国基本法“第14条是‘德国著作权法“中作者诸项利用权(Verwertungsrechte)的立宪依据；其二，这些权利将因社会义务受到相应限制㊂②具体在普通法中，立法者根据‘德国基本法“的要求，既需要对财产权的确立㊁保护方式等内容做出规定，也要对财产权的行使进行限制，同时对财产权限制进行反限制㊂这一系列的限制性规则显然都需在‘德国基本法“中有相应根据㊂
具体就‘著作权法“而言，立法者在‘基本法“层面授予大众(Allgemeinheit)利用他人智力成果的请求权，但该请求权必须合乎法律的本性和法律的社会意义等标准，而标准的依据同样只能来自‘基本法“㊂这一立法理念在‘德国著作权法“中均有体现，例如：立法者要对以‘基本法“第14条为依据的著作权财产性权利进行限制，则必须遵循‘基本法“中出版自由㊁艺术自由㊁职业自由等基本原则要求㊂③其中，自由使用是‘德国基本法“第5条第3款公民艺术创作自由在普通法中的具体体现㊂④另外，艺术创作自由不仅是立法者对作者财产性权利限制进行反限制的依据之一，也体现了公民的宪法性权利㊂换言之，自由使用制度具备双层立法蕴意：其既是立法者在‘德国著作权法“中设置的限制作品作者权利的规则，事实上也是
一项保障‘德国基本法“中公民艺术创作自由权利的重要制度设计㊂
(二)自由使用在‘德国著作权法“中的法律地位
分析自由使用在‘德国著作权法“中的法律定位需从两个层面展开：自由使用在‘德国著作权法“具体文本中的关联位置，以及自由使用在著作权法中的制度定位㊂制度的定位是立法者设立自由使用的初衷，它影响自由使用在法体系中具体位置的安排㊂从制度定位来看，自由使用的重要目的在于划定作者著作权的保护范围㊂⑤
一般而言，对他人作品的复制㊁演绎以及自由使用在某种程度上都 使(借)用 了他人作品中所有或部分元素，因此这几类行为的成果通常会与被利用作品有一定牵连关系㊂不过,‘德国著作权法“还对这几类行为做了进一步区分㊂首先，复制与演绎的区别在于：复制在新的物质载体中保留了原作的基本表㊃
58㊃‘德国著作权法“自由使用制度研究
㊀㊀①Brückner,in Münchener Kommentar zum BGB,C.H.Beck,7.Aufl.2017,ɦ903Rn.4.㊀㊀②Wendt,in:Sachs,Grundgesetz Kommentar,C.H.Beck,8.Aufl.2018,ɦ14Rn.5,Rn.85.
㊀㊀③Dreier,in:Dreier /Schulze,Urheberrechtsgesetz,C.H.Beck,5.Aufl.2015,Einleitung Rn.39.㊀㊀④BVerfG:Kein Eingriff in Urheber-und Leistungsschutzrechte durch Verwendung verschiedener gering
fügiger Tonsequenzen-Sampling,MMR 2016,463.㊀㊀⑤Bullinger,in:Wandtke /Bullinger,Praxiskommentar zum Urheberrecht 4.Aufl.2014,UrhG ɦ24Rn.1.
达，却并未在原作表达之上发展出新作品，而演绎在原作基础上进行独立创作，创作成果是符合最低限度独创性要求的新作品㊂①但‘德国著作权法“第23条 演绎与改变 ，对演绎他人作品提出了严格的要求，即对他人作品的演绎或其他改变，如改编㊁翻译㊁整理，乃至对作品的放大㊁缩小或数字化等形式的改变，都不需要作品权利人的许可㊂②不过根据自由使用，发表与利用新作品已不需原作品作者的许可，并且对所有类型作品的利用都有可能成立自由使用㊂其次，立法者在‘德国著作权法“第23条 演绎与改变 规则基础上，再进一步设计自由使用的原因在于: 演绎与改变 仍是保护作者对作品的唯一主权(alleinige werk-hoheit)和作品完整性权利,③而自由使用则是第23条的例外条款,④是基于艺术创作自由与艺术发展的考量㊂⑤换言之，第23条 演绎与改变 具体化了著作权保护成果的范围,⑥但这一保护范围又以第24条 自由使用 为界㊂⑦最后，因价值导向的差异，评价演绎行为与自由使用行为所创作成果的标准也自然不同㊂ 自由使用 侧重判断是否创作出新的独立作品,⑧而演绎作品的评价与我国类似，将关注新作品与原作品在表达上的关联，或者说相似㊂⑨当然在具体案件中, 演绎作品 与 独立作品 的判断实质上取决于 自由使用 的认定标准㊂(三)自由使用的法律属性
探究自由使用法律属性的目的在于，分辨自由使用是作品使用者的权利，还是限制作者著作权的规则㊂理解特定法域中具体法律概念首先还应从其所处的法律体系出发，因此，分析自由使用的法律属性，同
样需立足于‘德国著作权法“的法律体系㊂
首先，自由使用的特殊性体现在，它没有规定在‘德国著作权法“第六章 著作权的限制 (die Schranken des Urheberrechts)部分，而是被列入第四章第三节作品作者的系列 利用权 中㊂ 著作权的限制 是‘德国著作权法“第六章的称谓名，其中条款具有鲜明的公益价值取向，如暂时性的复制行为㊁基于司法与公共安全而为的复制㊁为教堂㊁学校或教学使用的汇编㊁公开言谈等系列著作权限制性规定㊂与我国稍作比较，尽管在表述方式略有一定差异，但‘德国著作权法“ 著作权的限制 章中的规定可比照我国当前‘著作权法“中合理使用与法定许可㊂⑩其次，从自由使用条款内容来看，该条既涉及对前人作品的利用(他人著作权的限制)，又关联到新作品的出现(新的著作权生成)㊂因此相关文献中也认为，自由使用划定了被使用作品作者与 独立作品 作者的权利界限,◈1并被视为第23条 演绎与改变 的例外条款㊂◈12此观点似表明在自由使用情形中，被使用作品作者丧失其对使用作品所享有的著作权㊂不仅如此，在联邦宪法法院的相关判决中也一度出现自由使用权(das Recht auf freie Benutzung)之用语㊂◈13尽管如此，也并不㊃
68㊃㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀
㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀2019㊃3㊀㊀①王迁:‘知识产权法教程“，中国人民大学出版社2016年版，第153页;[德]M㊃雷炳德,‘著作权法“，张恩民译，法律出版社2004年版，第116页，第159页㊂㊀㊀②此处存有例外情形：对作品改拍成电影，美术作品的平面图和草图实施等作品的演绎或改变需作者许可，详见范长军:‘德国著作权法“，知识产权出版社2013年版，第29页㊂㊀㊀③Ahlberg,in:BeckOK UrhR /Ahlberg,23.Ed.20.4.2018,UrhG ɦ23Rn.1.㊀㊀④Ahlberg,in:BeckOK UrhR /Ahlberg,23.Ed.20.4.2018,UrhG ɦ24Rn.1.㊀㊀⑤BGH,Urt.v.28.07.2016-I ZR 9/15,GRUR 2016,1157.
㊀㊀⑥Bisges,in:Biges (Hrsg.)Handbuch Urhrberrecht,1.Aufl.2016,Rn.232.㊀㊀⑦Axel Nordemann,in:Fromm /Nordemann,Urheberrecht 12.Aufl.2018,UrhG ɦ24Rn.2.㊀㊀⑧BGH,Urt.v.26.03.1971-AZ.:I ZR 77/69.
㊀㊀⑨参见王迁:‘知识产权法教程“，中国人民大学出版社2016年版，第154页;[德]M㊃雷炳德,‘著作权法“，张恩民译，法律出版社2004年版，第160，第254页㊂㊀㊀⑩范长军:‘德国著作权法“，知识产权出版社2013年版，第67页㊂㊀㊀◈1Loewenheim,in:Schricker /Loewenheim,Urheberrecht,UrhG,KUG (Auszug),C.H.Beck,5.Aufl.2017,ɦ24Rn.1.㊀㊀◈1
2Ahlberg,in:Ahlberg /Götting,BeckOK Urheberrecht,23.Ed.,20.04.2018,UrhG ɦ24Rn.1.㊀㊀◈1
3BVerfG,Kein Eingriff in Urheber-und Leistungsschutzrechte durch Verwendung verschiedener geringf
ügiger Tonsequenzen-Sampling,MMR,2016,463(465).
能断然认定自由使用的法律属性是使用者的权利㊂原因在于：一方面被使用对象为 作品 是确定自由使用的前提之一，即若被使用对象不受著作权保护，那便不会触发自由使用的判断；另一方面，基本权利遭受侵犯的案件属联邦宪法法院管辖范围，而在具体案件中，联邦宪法法院也只是 借 自由使用之名，审查公民艺术自由这一项宪法性权利是否受到侵犯之实㊂因此根据‘德国著作权法“法律体系，并结合自由使用法律地位与条款内容来看，自由使用并不是使用者的权利，而是法定的著作权限制的概括性条款(Gener-alklausel),①它限制了著作权人基于作品所享有的权能(Befugnisse)㊂②
总的来说，若站在被利用作品的作者角度，自由使用是限制其著作权的一项规则，但对于创作出独立作品的新作者而言，自由使用在某种程度上也是权利宣示，即新作者对创作出的作品(独立作品)享有了著作权㊂总而言之，在对他人作品的复制㊁演绎创作至自由使用这几类创作行为过程中，行为人创作成果的独创性逐渐增高，新作品与被利用作品之间的牵连程度下降，继而使得被利用作品的作者禁止他人利用其作品的权能也逐渐被法律限缩，最终在独立作品中 丧失 ㊂或许正是基于此种制度定位的考量，自由使用并未规定在‘德国著作权法“第六章 著作权的限制 ㊂‘德国著作权法“第六章虽同样规定了无偿使用他人作品的情形，但仅是以列举方式展开，并且司法实践中遵循 三步检验法 认定标准㊂③解读第六章中条款可以发现，该章中对著作权限制是分别与我国‘著作权法“中列举的合理使用及法定许可对应㊂④可见在‘德国著作权法“中，自由无偿使用他人作品的规定既有列举式规定，又有概括式条款，但概括式
条款不仅与列举式条款分立开来，而且概括式条款不是法定列举情形的判定标准，不对列举情形进行再限定㊂
二、自由使用的条款解构
根据德国学界对‘德国著作权法“第24条的划分，第24条第1款是自由使用的一般规定，第2款是特殊规定㊂第2款被称为 严格旋律保护 (der starre Melodienschutz)，它规定 若使用明显引用了音乐作品的旋律(Melodie)并为新作品基础，则不满足自由使用 ㊂对24条条款内容简单拆析可知，第24条第1款针对使用 他人作品 创作出 独立作品 这一情形，第2款是关于音乐作品的 旋律 使用的特殊规定㊂因此, 他人作品 ㊁ 独立作品 ㊁ 被借用作品的片段 以及音乐作品 旋律 的界定是认定自由使用的关键，其中前两者可归于一起讨论，后两者宜分开阐述㊂(一) 他人作品 与 独立作品 的认定
可以从两个层面对‘德国著作权法“第24条第1款中 他人作品 与 独立作品 进行判断：其一，是否为著作权法意义上的作品；其二，新作品相对于被使用作品是否 独立 ㊂此处仅阐述著作权法意义上作品的认定, 独立 的判断标准则在后文详细展开㊂‘德国著作权法“未明确界定作品的概念以及构成要件，仅在第2条列举作品类型以及要求作品是个人的智力创作即可㊂对此，学界一般认为独创性是作品属性判断的首要要素,⑤其中德国关于判断作品独创性的通行观点是:(1)纯粹的手工创作㊁日常已有的创作或通用手法的创作成果通常不能被视为作品;⑥
(2)独创性的判断应采用 小硬币标准(kleine Münze) ㊂但小硬币标准也一直为学者诟病，认为 将独创性的标准限定在一枚硬币的厚度实乃过低 ㊂⑦尽管如此，小硬币标准目前仍是德国司法实践中认定独创㊃
78㊃‘德国著作权法“自由使用制度研究
㊀㊀①Dreier,in:Dreier /Schulze,Urheberrechtsgesetz,C.H.Beck,5.Aufl.2015,Einleitung Rn.39.
㊀㊀②Simon Apel,Der ausübende Musiker im Recht Deutschlands und der USA,Tübingen:Mohr Siebeck,2011,S.297.㊀㊀③[德]M㊃雷炳德:‘著作权法“，张恩民译，法律出版社2004年版，第297页;BGH GRUR 2013,809.㊀㊀④范长军:‘德国著作权法“，知识产权出版社2013年版，第67页㊂
㊀㊀⑤郑成思:‘版权法(上)“，中国人民大学出版社2009年版，第204页㊂
㊀㊀⑥BGH,GRUR 2009,403,406-Metall auf Metall.㊀㊀⑦[德]M㊃雷炳德:‘著作权法“，张恩民译，法律出版社2004年版，第51页㊂
性的通用标准㊂①值得一提的是，欧盟范围内虽然有的国家或国家间协议中对作品构成要件有不同的规定，但在欧盟统一著作权法的进程中，德国也很难提出较 小硬币标准 更高的独创性要求㊂②因此，在德国法院对作品独创性标准的低要求背景下, 被使用作品 与 新作品 通常都会被认定为著作权法意义上的作品㊂
(二) 被借用作品(片段) 对自由使用判断的影响
自由使用既是为与 演绎与改变 区别而设立的制度，那简单复制他人作品便难以引致自由使用的讨论㊂在自由使用情形中，使用人通常会对他人作品(片段)选择性借用，其中使用人使用的片段可能是不被著作权法保护的片段，或是属于公共领域的片段㊂由此可见, 被使用作品片段 的法律保护状态也会影响自由使用的判断㊂有学者指出，自由使用的适用对象仅限于公共领域作品片段或不受著作权法保护的片段，因为‘德国著作权法“第24条旨在告知法律适用者(Rechtsanwender)，不是每一种使用他人作品片段的行为都是剽窃，而是应确定被借用片段是否受法律保护㊂③质言之，若使用的是受著作权法保护的片段，便不成立自由使用㊂长期以来，德国法院也未对此问题进行明确回应，如在 Mecki-Igel 案中，联邦法院并不区分借用的片段是否受法律保护，而更多关注被借用片段在新作品中能否识别，是否淡化(verblassen)㊂④可以确定的是，使用公共精神财富将会被准许，同理也适用于不受或不再受著作权法保护的片段，或不再被著作权法保护的片段㊂但此类情形其实并不关涉侵犯作者著作权的问题，所以对这类片段的使用无需再考虑自由使用是否成立㊂不过，德国法院在 Gasparone 与 迪士尼谐仿 案中明确了态度㊂联邦法院指出：鉴于新作品的特征，原作中被借用的 个人独创性成分 淡化 ㊂⑤ 个人独创性成分 即意味着被使用片段可以为受著作权法保护对象，并且随着谐仿创作也可能满足自由使用要件，使用受著作权法保护片段的也可能被认定为自由使用㊂⑥
(三)自由使用的例外：音乐作品旋律的自由使用
音乐作品的 旋律 之所以成为自由使用的特殊规定，离不开著作权法立法初期音乐出版社的推动㊂在德国，首次主张旋律的保护不是作曲家，而是音乐出版社㊂早在‘文学与音乐作品著作权法“(1901)出台前,⑦音乐出版社便于1829年签订了一份协议性文件(Konventionalakte)㊂在这份协议中两个关于 旋律权利 的思想产生了深远影响：其一，承认旋律是著作权权利客体，著作权人及权利继承人享有独有的控制权(ausschließliches Herrschaftsrecht)；其二，这一项绝对权受自由使用的限制㊂此后，这二项思想先后在联邦决议(Bundesbeschlüsse)㊁单个联邦州法律中出现，并最终体现在1870年‘著作㊁插图㊁音乐曲谱和剧本著作权法“第46条当中㊂⑧然而，由于第46条并未明确表明权利人可阻止他人对音乐作品旋律或主题的简单演绎，利益受损的作曲家，尤其是音乐出版社开始主张，德国应效仿法国的 严格旋律保护 模式 著作权人可禁止他人对旋律的任何利用行为㊂⑨之后在 严格旋律保护 与 创作自由 理念的博弈下,1901年‘文学与音乐作品著作权法“第13条自由使用第2款例外性地规定了对音乐作品旋律的自由使用，尔后沿用至现行‘德国著作权法“第24条第2款当中㊂
㊃88㊃㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀
㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀2019㊃3㊀㊀①Tobias Koch,Ist ein Goldrapper wirklich mehr als Metall auf Metall ?JurisPR-ITR 23/2015Anm.2.
㊀㊀②Ungern-Sternberg,Joachim von,Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Urheberrecht und zu den verwandten Schutzrechten in Jahren 2008und 2009,GRUR 2010,273.㊀㊀③Hanser-Strecker,Carl-Peter,Das Plagiat in der Musik,Frankfurt a.M.,Univ.,Diss.,1968,S.98.㊀㊀④BGH,GRUR 1958,500,502-Mecki-Igel I;BGH,GRUR 1960,251,253-Mecki-Igel Ⅱ.㊀㊀⑤BGH GRUR 1971,588,589-Disney-Parodie;BGH GRUR 1959,379,381-Gasparone.㊀㊀⑥BGH,GRUR 1971,588-Disney-Parodie.㊀㊀⑦Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst.㊀㊀⑧Gesetz betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken,Abbildungen,musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken.㊀㊀⑨Baumann,Karl,Das Urheberrecht an der Melodie und ihre freie Benutzung,Aarau:Sauerländer,1940.S.55-61.
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