【摘要】商品通用名称是一类商品的名称，它区分的是商品而不是经营者。商品通用名称认定的背后，体现的是个体与体利益的博弈。通用名称的认定结果直接关系到商标权人的诉求能否得到法院的支持，然而我国商标法目前尚未建立起认定通用名称的系统的法律制度，这一制度仍有很大的研究空间。 【关键词】通用名称；商标；认定
商品通用名称关系到公共利益，尤其是那些已广泛为公众所熟知的通用名称不可以也不应该成为任何人的私有财产。虽然商标法赋予权利人以商标专用权，但是权利人行使权利时不能损害公共利益。通用名称的认定关系到商标权的存续和范围，将直接影响当事人及社会公众的利益，本文将全面介绍通用名称认定的有关问题。
一、通用名称认定的法律地位
根据我国《商标审查及审理标准》中关于通用名称的规定，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。而商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似的商品或服务相区别而使用的标记。［1］商品的通用名称和商标就好像一枚硬币的正反面。从功能上来比较两者，通用名称是用来区别市场上不同种类的商品或服务，而商标则是用来区分同种商品或服务的不同提供者。对于一个名称到底是通用名称还是注册商标，从普通消费体的角度来说，可能意味着其是否所购买到了自己想要的那个商品；而对相关企业而言，则可能关系到重大商业利益的得失，甚至影响到行业在未来市场上的竞争能力和发展态势。由此可以看出，商品通用名称的认定问题，与人们的日常生活和社会的生产活动息息相关，更直接关系到商标所有人和名称使用者的切实利益。因而明确特定符号的权利归属问题是研究商品通用名称的主要目的，即明确一个名称到底应当归入私权范围，为权利人专有，还是应当归入公共领域范围，使所有公众可以自由使用。因此，商品通用名称认定的背后，体现的是个体和体利益的博弈，越来越多的人开始关注这一问题。近年来有关商标纠纷的案件很多都是关于某标识是商标还是通用名称的争论，法院在判决时也往往先认定是否属于通用名称。在当今这个品牌经济时代，一个企业在发展过程中越来越重视商标的品牌价值，商标甚至成为企
业的核心资产，一旦一个商标退化为通用名称，成为社会的公共资源，其他公司可以自由使用的话，此时该商标的品牌价值将面临降低乃至消失的危险，最后有可能失去商标法的保护，这对于企业来说有可能是致命的打击。因而准确合理地认定某标识是否是通用名称是至关重要的。总体来说，通用名称的认定通常发生在以下两种情形：一是在商标申请过程中的认定，这种情况往往针对的是具有一定通用性的词汇；二是在商标诉讼过程中的认定，此种情形往往是针对注册商标在实际使用中发生了退化的现象。
二、通用名称认定的主体
根据我国商标法中商标注册审查和核准的规定，获得注册商标专用权要向商标局提出申请，由商标局初步审定，并予以公告，第三人可以对商标注册申请提出异议，由商标局进行审查。当事人或者第三人如果对商标局的决定不服，均可以向商标评审委员会提出复审请求，由商评委做出裁定。另外，根据我国商标法中注册商标争议的裁定的相关规定，如果仅仅含有本商品的通用名称、图形、型号的，可以由商标局或商标评审委员会撤销该注册商标。由此可以看出在我国商标局和商标评审委员会是认定通用名称的主体之一。
《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条明确授予人民
法院在审理商标授权确权行政案件中对涉案标识是否属于通用名称进行认定，但是在纠纷更多的商标侵权案件中，法院并没有得到像认定驰名商标和知名商品那样对通用名称认定的明确授权。同时，由于行使商标撤销权的主体是商标局，法院无法透过商标侵权诉讼的个案审理启动商标撤销程序，这也成为许多法院回避对涉案商标本身是否构成通用名称进行认定的制度原因。［2］如果法院不进行认定，仅按照商标法第五十二条的规定进行审理，一般会得出被控侵权行为成立的结论，如果涉案标识属于通用名称的范畴，则判决结果显然是不公平的，使本来应属于公共领域的词汇被垄断，违背了商标法限制通用名称的立法宗旨。因此，法院在审理商标侵权案件中不应该回避这一问题。
三、通用名称认定的标准
我国现行商标法及相关司法解释并没有规定在涉及通用名称认定时应当适用的法律条文。现实中，具体认定通用名称时所依据的标准主要来源于以下几个方面：
（一）国家标准和行业标准；
（二）同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称和专家意见；
（三）专业工具书、辞典等公开出版物中记载的内容；
（四）诸如民意调查等消费者认知。［3］目前，从《商标审查及审理标准》的规定及相关司法判决可以看出，在认定通用名称时，如果有国家或行业标准，则优先适用该标准，而且证明力高于其它认定标准的证明力。但是，日本学者在认定商标的通用名称化时，一种学说认为，该商品或服务的交易者将该商标作为通用名称使用的过程中，必须达到业界已经将该商标作为通用名称来认知的条件，一般的消费者即使将某种特定名称作为该商品或服务的一般名称来认知，也不能认为是通用名称，关键是特定业界的意识问题，也就是说，行业交易者是判断商标通用名称化的主体。也有学者认为，判断商标的通用名称化，必须以行业交易者之间以及消费者双方的认知作为判断基准。［4］美国商标法对通用名称化的判断标准的具体规定体现在第14条第3款，其判断标准主要看商品或服务对于相关公众、主要意义是否成为通用名称。［5］究竟采用何种因素来认定通用名称目前还没有形成统一的、法定的标准，上述认定标准孰优孰劣也不能一概而论。因为通用名称的范围不是一成不变的，某一词汇可能一开始是通用名称，但经过一段时间使用之后具有了显著性，也可能本身有显著性而经过使用之后退化为通用名称，而国家标准和行业标准由于制定时间上带有滞后性，并不能穷尽这些标准，即使可以穷尽，随着社会的发展这些标准也不是固定不变的，总会发生
一定的变化。
笔者认为，在认定是否属于通用名称时应当根据具体的案件事实和背景来选择相应的适用标准，不能机械地采用某一标准。现代社会是一个信息爆炸的社会，现代经济是一种注意力经济，它的一个突出的特征就是仅仅做得好是不够的，更重要的是必须为人所知。而离开商标和广告，要想为人所知几乎是不可能的。［6］所以，现代企业往往通过商标注册来垄断使用某一标识，以期获得更大的市场份额。而对通用名称认定的目的在于防止私人垄断公有领域的资源，保持市场上竞争秩序的公平，进而保护消费者的利益。从上述目的来看，认定的标准应当以消费者对争议名称的认识为主，而不应一味追求国家或行业标准等资料以及权威专家的意见。不同情形采用的标准应有所差异，可以分为两种情形：
（一）在商标申请和审查阶段建议审查员主要以国家标准或行业标准为依据，同时结合有关行业专家的意见和专业工具书、辞典等公开出版物中记载的内容进行判断。此时如果对消费者进行问卷调查等民意调查，无论在时间还是成本上都不合理。同时，商标审查员对于一些专业领域的特有名词很难有所了解，因此在这一阶段采用确定的标准对于审查工作来说是最佳选择，优先适用国家标准或行业标准比较合理。当然，第三人可以提出异议，如果此
时以行业协会的意见为依据，要注意行业协会是否处于中立的地位，例如，“解百纳”案实际上是张裕公司与整个葡萄酒行业协会之间的利益博弈，此时应该回避行业协会的意见，或者不能将其作为主要参考标准。所以，在以行业协会以及专业人士的意见为参考标准时，一定要注意其是否处于中立的地位。
（二）在商标侵权诉讼中，应该以消费者的认知作为通用名称认定的主要依据。如前所述，通用名称的范围不是一成不变的，而是处于动态变化之中。此时，国家标准或行业标准可能并不能准确反映现实的状况，有的标识在注册时具有显著性，由于经营者使用不当或其他原因而丧失显著性，有的通用名称经过经营者的使用而具有了第二含义可以作为商标注册，这些变化可能不会及时地在国家或行业标准中体现出来。有些词的辞典解释也并一定是准确的，在Google的动词化事件中，权威英语辞典《牛津英语辞典》将Google作为动词收录，而且收入的时候就是首字母大写的Google，但是公众并不会把它当作一个简单的动词来看待，至少目前不会，其仍然是一个显著性很强的商标。因此，消费者的认知决定了是否存在显著性，进而决定了商标作用能否实现，消费者的认知才是直接客观反应注册商标本质变化的证据。在认定通用名称时，某些参考因素应适当弱化，譬如辞典、专业工具书等公开出版物。不同撰写主体对同一事物的认识各不相同，体现在辞书等公开出版物上时自然也会有
差异，在认定通用名称的过程中加入这种缺乏权威性的参考因素可能造成意见的不统一，使认定工作更为复杂。四、通用名称认定的地域范围
有一种观点认为，通用名称应当具有广泛性，应当属于全国范围内通用词汇，即在认定商品通用名称的时候，相关公众对该名称的理解应当是在全国范围内进行考察。但是，由于我国地域范围广泛，再加上各地方言称谓的不统一，出现在一个区域为商品的通用名称，而在其他地方却很少有人知道的情况很常见，例如“青红”是福建地区对黄酒的称谓，但在其他省市却很少有这样称呼黄酒的。而商标审查员和法官在审查过程中，不可能对所有行业、所有区域的商品的通用名称都有所知晓，如果狭隘地理解商品通用名称的广泛性，只在全国范围内考虑该名称的认知情况，那么很容易使某个地区的商品通用名称被他人恶意抢注为该商品的商标，从而阻碍公平的市场竞争，垄断该区域的市场。
在山东“鲁锦”案中，山东省高院对于“鲁锦”商标是否为商品通用名称的判定就是以该商品在相关市场范围内的认知为标准，而不是拘泥于全国范围，高院法官表示对于具有特定地域性的商品，应以其特定产区及相关公众对该商品的认知为标准，以全国为标准是不适当的，虽然手工棉纺织品在我国其他省份不被叫做“鲁锦”，但这丝毫不影响“鲁锦”特指山东鲁西
南地区独有的民间手工棉纺织品这一事实。后来最高院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条中也采纳了这一标准：约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。
参考文献
［1］王迁.知识产权法教程（第三版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：347.
［2］林楠.商标侵权诉讼中通用名称的认定和处理［J］.中华商标，2011，11：62.
［3］陶懿.“解百纳”案：通用名称认定的法律困境［J］.中华商标，2010，03：17.
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