张迥武与国家知识产权局发明专利申请驳回复审二审行政判决书 【案由】行政 行政管理范围 行政作为 专利 行政 行政行为种类 行政裁决
【审理法院】
【审理法院】
【审结日期】2021.03.11
【案件字号】(2021)最高法知行终73号
【审理程序】二审
【审理法官】岑宏宇陈瑞子佘朝阳
【审理法官】岑宏宇陈瑞子佘朝阳
【文书类型】判决书
【当事人】张迥武;国家知识产权局
【当事人】张迥武国家知识产权局
【当事人-个人】张迥武
【当事人-公司】国家知识产权局
【法院级别】
【原告】张迥武
【被告】国家知识产权局
【本院观点】本案二审争议的焦点问题是本申请权利要求1、2是否具备创造性。专利法第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 【权责关键词】合法证明维持原判改判
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
【本院认为】本院认为，专利法第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。也就是说，现有技术具体包括申请日以前，在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。因此，只要在申请日以前处于公众能够获得的状态，且包含公众能够获知的实质性技术内容，相对于该申请而言，就构成现有技术，而不论该实质性技术知识被记载于专利文件，还是公开出版物，或通过使用等其他途径被公开。张迥武认为，是否就某一技术手段提出过专利申请属于现有技术的认定条件之一，其该项上诉主张缺乏法律依据，不能成立。 根据查明的事实可知，对比文件2、对比文件3作为公开出版物，各自出版发行时间均早于张迥武提出本申请的日期；且相较于本申请关于将虾和松花粉作为原料、配置增强免疫力保健品的技术手段而言，对比文件2记载有用松花粉来全面调理人体系统、提高自身免疫力的内容；对比文件3记载有虾的养生功效。因此，张迥武关于对比文件2、对比文件3中的相关内容不构成现有技术，不能用于评价本申请创造性的上诉理由不能成立。 在对比文件2、对比文件3公开了虾和松花粉养生功效的情况下，将二者结合使用于药或保养品中，加入三七以提高功效、通过清洗、蒸制、晒干步骤制作虾粉，均属于本领域的公知常识，故本领域技术人员无需创造性劳动就能够在对比文件 2、对比文件3相结合的基础上得到本申请中的技术方案。 张迥武在原审诉讼中提交的18例临床病例记录，仅是涉及本申请技术方案实用情况的证据材料，与该技术方案是否具备创造性无关。张迥武在上诉状中关于2002年其从老草药医师处获知松花粉入药可提高抵抗力、且实际达到了缓解糖尿病效果的陈述，也足以表明将松花粉入药的技术手段属于本领域公知常识。 综上所述，本申请权利要求1、2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。张迥武的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张迥武负担。 本判决为终审判决。 上诉人(原审原告)：张迥武； 被上诉人(原审被告)：国家知识产权局。 裁判结果 原判决主文：驳回张迥武的诉讼请求。 涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款、第五款 法律问题 1.如何确定最接近的现有技术； 2.如何判定技术方案的创造性。 裁判观点 1.现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，具体包括在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。只要在申请日以前处于公众能够获得的状态，且包含公众能够获知的实质性技术知识内容，相对于该申请而言，就构成现有技术。 2.如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基
础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求所述的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，现有技术给出了将区别技术特征引入到该最接近的现有技术以解决本发明实际解决的技术问题的启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。
【更新时间】2022-09-22 20:21:19
【一审法院查明】原审法院认定事实：本申请系申请号为201510101929.8、名称为“一种调理人体机能、预防和多种疾病的药物”的发明专利申请，申请人为张迥武，申请日为2015年3月9日，公开日为2015年6月3日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年7月2日发出驳回决定。驳回决定所针对的权利要求共4项。 驳回决定引用的对比文件如下： 对比文件3：《四季养生家常菜1688》，左小霞，江苏凤凰科学技术出版社，公开日为2014年10月31日。对比文件3第184页公开了虾营养丰富，养生功效为增强免疫力、补肾壮阳、抗衰老、美容养颜、保护血管和安神补脑。 对比文件2：《抗衰老秘籍——认识衰老规律延长人类生命》，刘建春，公开日为2013年6月30日。对比文件2第288页最后一
段公开了松花粉内含全面而均衡的营养，对人类健康极为有益，可以全面调理人体各个系统，增强体力、精力，使疲劳得到全面恢复，治胃肠功能紊乱症、便秘，对许多疾病都有着意想不到的辅助作用，如感冒、前列腺疾患、贫血、糖尿病、高血压、哮喘和鼻炎等；还有调节内分泌代谢，贫血，改善体质，增强免疫，防癌等多种功效。 张迥武对驳回决定不服，于2018年9月25日向国家知识产权局提出了复审请求，同时修改了权利要求书。 经形式审查合格，国家知识产权局于2018年10月8日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理，于2019年5月23日向张迥武发出复审通知书。 张迥武于2019年6月5日提交了复审无效宣告程序意见陈述书、修改的权利要求书全文替换页(共1页2项)和“补交的病人证明”及“复审陈述意见书”。相对于复审通知书所针对的文本，所作修改为：将权利要求1中松花粉的含量由“1-5份”修改为“1份”。修改后的权利要求书如下： “1.一种调理人体机能、预防和多种疾病的药物，其特征是，其组分及含量为：虾粉100份，松花粉1份；所述虾粉是将河虾用清水洗干净，蒸制50分钟，然后晒干，制成的纳米虾粉。 2.根据权利要求1所述的调理人体机能、预防和多种疾病的药物，其特征是，其组分还包含三七粉，其用量为虾粉用量的20-30%。”
【一审法院认为】原审法院认为，对比文件3公开的是虾的养生功效为增强免疫力，对比文件2公开的是松花粉可以全面调理人体各个系统，对人类健康极为有益。本申请权利要求1请求保护的是一种调理人体机能、预防和多种疾病的药物，其组分及含量为：虾粉100份，松花粉1份。由此可见，本申请的主题名称虽为一种药物，但其组分包括虾粉和松花粉，对比文件2、3公开的内容亦涉及虾及松花粉的功效，故本申请与对比文件2、对比文件3属于同一技术领域，对比文件2、3可以作为对比文件。 本申请权利要求1请求保护的是一种调理人体机能、预防和多种疾病的药物，对比文件3公开了虾的养生功效为增强免疫力。本申请权利要求1与对比文件3相比较，二者的区别在于：按所述工艺制成纳米虾粉、并与所述配比的松花粉组合得到一种药物。 对于上述区别特征，根据《中药大辞典》的记载，本领域公知虾和松花粉均可入药。根据对比文件2的记载，松花粉可以全面调理人体各个系统，具有多种功效，对人类健康极为有益。对比文件3公开了虾的养生功效为增强免疫力。对比文件2和3公开了虾和松花粉均能提高人体免疫力。在此基础上，本领域技术人员很容易想到将均有提高人体免疫力的上述两种药物组合使用以增强药效。且本领域技术人员通过常规的试凑法或使用一般的设计程序就能够得到两种组分的组成含量，本申请说明书并未记载该选择能够带来何种预料不到的技术效果。根据《中药大辞典》的记载，将虾焙干研末
属于本领域常规用法。将河虾洗净、蒸制后晒干是处理虾时的常用方法，蒸制时间也是根据实际情况就能够选择确定的。根据《中药新产品开发》的记载，使用纳米中药是本领域的常规技术，且纳米中药具有提高活性和生物利用度、减少用药剂量等特点。综上，将虾制备成纳米虾粉是本领域技术人员根据本领域常规知识就能够完成的。因此，权利要求1没有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。 权利要求2与对比文件3相比，区别在于：按所述工艺制成纳米虾粉、并与所述配比的松花粉和三七粉组合得到一种药物。权利要求2实际解决的技术问题是：如何提供一种调理人体机能、预防和多种疾病的药物。 根据《中药现代研究与临床应用(Ⅰ)》的记载，三七具有止血、抗炎、扩张冠脉和增加冠脉流量、抗心律失常、镇痛等作用，同时三七对人体免疫系统亦有影响，例如三七总皂苷能显著增加大白鼠肺泡巨噬细胞吞噬率、提高血液白细胞总数、提高血液淋巴细胞百分比等。将功效相同或相似的药物组合使用属于本领域常规选择，本领域技术人员很容易想到选择加入三七粉，且通过常规的试凑法或使用一般的设计程序就能够得到所述用量，且本申请说明书中也没有记载该选择能够带来何种预料不到的技术效果。因此，权利要求2不具备创造性。 原审法院判决：驳回张迥武的诉讼请求。案件受理费100元，由张迥武负担。 本院二审期间，张迥武没有提交新的证据材料。
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