在法律实践中，对这类案例更多地通过反不正当竞争法来进行裁判，但对这些裁判，也有颇多质疑。有人认为，《反不正当竞争法》本身并无对商标扩大保护的规定，而不正当竞争仅仅是一种行为的法律概括，其本身不能单独创设权利。①笔者认为，相对于商标法来说，反不正当竞争法对商标权的扩展保护更为合理，更为有效。 第一，以反不正当竞争法对商标权展开拓展维护更为合理
在反不正当竞争法的产生历史来看，商标法对由商标所产生的社会关系的调整不足是反不正当竞争法产生和发展的重要因素之一。在德国，1874年立法机关通过《商标法》后，由于不能有效的制止商标领域的不正当竞争，于1894年修改《商标法》，增加反不正当竞争的内容。其后又在此基础上，应社会的进一步需要，“于1896年制定颁布了世界上第一部反不正当竞争的单行法律――《反不正当竞争法》”⑵。从这个角度说，对商标法调整不足的部分通过反不正当竞争法调整是一种法律发展历史的选择。
通过反不正当竞争法对违反诚信采用他人注册商标的犯罪行为不予制裁，具备足够多的法理及法律依据。诚信原则做为民法的基本原则，对做为民事财产权之一的商标权的维护无论从理论上还是法律规定上都具备当然的效力。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应遵从自愿、公平、公平、诚实信用原则，严格遵守普遍认为的商业道德。”这就是作不正当竞争法的基本原则，也就是通过反不正当竞争法对商标展开不断扩大维护的法律依据。[page]
事实上，我国的法律实践已经认可了这种合理性。在我国关于域名纠纷的有关法律文件中，反映出由反不正当竞争法调整商标与域名之间的纠纷的现实决策。①我国大量的司法实践也体现了这种理性选择。
第二，反不正当竞争法对商标权的拓展维护更为有效率
作为奉行法典化传统的大陆法系国家，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制定法的产物。②商标权实际上是由商标法类型化了的权利。即使我们通过商标法的修改，将商标法作为商号、域名的使用纳入商标权的内容(姑且不论这种权利的取得是否合理)，也不能保证法律对商标权人的“应有权利”的保护就已经完备、周全。如果将来出现将商标用作其他非商标
的新商业性用途，商标法是否又将进行修改?
①1997年国务院信息化领导小组公布的中国互联网络域名登记注册试行管理办法中规定：严禁采用他人已在中国登记注册过的商标名称做为三级以下域名命名。亦即为采用他人注册商标为域名即为形成侵权行为。但2001年6月施行的关于审理牵涉计算机网络域名民事纠纷案件采用法律若干问题的表述，对将他人商标注册为域名的犯罪行为并不一概判定为侵权行为，而是实地考察该采用与否基于蓄意，与否形成不正当竞争。这可以说道就是对商标侵权行为判定不当收缩的矫正。
②张驰、韩强：民事权利类型及其保护，载法学(沪)2000年12期，页54。
而反不正当竞争法相同，它就是一个对外开放的法律体系。“即使在做为大陆法典型国家的德国，也就是一个对外开放的判例法体系”⑶。由于市场犯罪行为的复杂性和不断创新，不正当竞争犯罪行为具备繁琐多样的特征。目前，无论是法学理论界还是法律规定，对竞争的正当性均并无明晰的界定，对不能正当竞争亦并无统一认识，但通常都从违背诚实信用的商业习惯和正直风俗方面去阐明不正当竞争的内涵。各国反不正当竞争法通常都对不能正当竞争犯罪行为使用归纳和列出结合的方法展开规定，立足对竞争秩序的维护，与否诚信就是毋
须受法律规制的基本依据。因此，不正当竞争不仅仅就是一种犯罪行为的法律归纳，还是一种在市场犯罪行为中基于诚信而构成的法律关系。据此，对他人商标标识的任何采用，只要形成对诚信的违反，对商业秩序的毁坏，就可以被作不正当竞争法制裁，而无须寻其犯罪行为所对应的特定的法定权利，亦不必为个案而不断地修正法律。
同时，由于反不正当竞争法是一个开放的体系，在相关法律无明确、可操作性的规定时，可以依据基本原则进行个案判断，无须更改商标权本身的权利结构和权利内容，这就避免了关于商标权范围的理论争论。同时意味着将商标标识作为非商标的商业性使用如果不违背诚信原则，那么该使用即为合法，从而有利于节约社会整体资源，或者说是能够使社会标识资源的配置达到帕累托最优。
第三，反不正当竞争法维护商标权的机制
反不正当竞争法是对商标法保护商标权的补充。商标的使用与保护和市场竞争密切相关。对商标的混淆、误导、弱化或贬损等等行为常作为市场竞争中采取的手段出现，而对这些行为的调整往往超越了商标法的调整权限，却恰好落入反不正当竞争法的保护框架。基于此，反不正当竞争法依据其对一切不正当竞争行为进行调整的法理基础，不仅可以囊括商标法规
定的假冒商标的不正当竞争行为，还可以将商标权的保护扩展到商标法侵权认定的范围之外：即在依商标法不能进行侵权认定的情况下，可依反不正当竞争法给予判断。
许多学者指出，商标法与作不正当竞争法之间的关系就是特别法与通常法的关系，①反不正当竞争法对与各类知识产权有关而有关法律无法统辖的客体给与维护，以填补单一法律制度产生的真空地带，并对各类知识产权客体的交叉部分给与兜底维护。②有关国际性文件对此不予了确实。维护工业产权巴黎公约规定：凡在工商业活动中违背正直经营的竞争犯罪行为即为形成不抗拒的竞争犯罪行为。《世界知识产权组织关于反不正当竞争维护的示范点规定》中第一条(1)款a项规定：凡在工商业活动中违背正直的习惯作法的犯罪行为或作法应当形成不正当竞争的犯罪行为，并特别界定了商标混为一谈、弱化等形成不正当竞争犯罪行为的情形。
商标通常具有区分或识别所用商品的生产或服务来源、对所用商品的信用或品质进行担保或保证、对所用商品及其生产经营者进行广告宣传以及由商标联想到商品及其生产经营者的信息交流等功能。①此外,驰名商标作为一个承载商标持有人及其商品巨大商誉的符号,还蕴含着丰富多彩的文化功能。②例如,“麦当劳”(mcdonaid’s)和“可口可乐”(coca-cola)不仅代表名牌商品,也象征着自由、美国精神、青春活力、全球化等。“香奈儿”(chanel)不仅代
表中知名香水和时装,而且就是时尚、高雅的代名词。奥林匹亚标记崇尚对人生目标的坚持不懈崇尚。“米老鼠”(mickeymouse)充满著了童趣与活力。“海尔”(haier)彰显赴美人的技术创新精神和特有的企业文化。
由商标的上述五大功能可以划分出商标嬗变的三个不同阶段:(1)符号保护阶段,此时的商标功能主要是依法保护初始注册的标记;(2)商誉载体演化阶段,此时的商标功能主要是通过广告和商品/服务的品质控制,使受保护的标记不断承载商誉;(3)品牌形象创造阶段,此时的商标功能主要是使商誉载体最终形成一种具有文化潜质的品牌形象。③如果说在“符号保护”或商标注册初期,为使欲注册的商标具有显著性而投入了一定的智力劳动的话,那么在商标注册后更长时期的商誉载体演化阶段,特别是品牌形象创造阶段,商标持有人或企业则必须为创品牌、保品牌投入大量的人、财、物。这种品牌形象实际上是商标持有人或企业在商标市场营销中的一种投资成果。这从制度设计上暗合了现代商标法创造、运用和保护知名品牌形象的终极目标。
为了保证社会交易安全和保护公平竞争秩序,商标法和作不正当竞争法(以下缩写“两法”)从相同角度和层面维护商标权持有人(商标权人与被许可采用人)和消费者的合法权益。就我国
目前的立法现状而言,至少在《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下缩写《反不正当竞争法》)第5条第1款和《中华人民共和国商标法》(以下缩写《商标法》)第52条关于仿冒他人注册商标的严禁、《反不正当竞争法》第5条第2
款和《商标法》第13、31条关于对注册知名或驰名商标以及未注册知名或驰名商标的保护、《反不正当竞争法(修订稿)》(2021年9月18日)第5条第4款与《商标法》第重叠之处。同时《52条关于反向假冒的禁止等规定上,对商标权益的保护存在诸多交叉、,商标法》、《反不正当竞争法》对商标权益的保护存在不少空白,如对未注册驰名商标的反向假冒《商标法》、《反不正当竞争法》均未规制,从而在整体上不利于商标权益的有效保护。有
鉴于此,笔者拟将商标权益维护为中心深入探讨“两法”之关系,以期为《商标法》和《反不正当竞争法》的修改提供更多参照。一、“两法”之关系
和维护公平竞争秩序的功能。但是,就商标权益的保护而言“,两法”均有保护投资成果④
学界对“两法”在商标权益维护上的关系的相同重新认识,则构成了相同的学说,大体归纳如下:1.补足说道
补充说认为反不正当竞争法是商标法的兜底或补充保护法。日本学者满田重昭指出,构成商标侵权的,直接适用商标法对商标权益予以保护。但是,对于不正当竞争,由于不以商标的注册为要件,即使商标权不成立或成立有瑕疵,也能构成不正当竞争。在无法主张商标权时,有必要考察是否成立不正当竞争。故反不正当竞争法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护。⑤此点在《德国商标法》第2条中已有明确规定,即依商标法保护商标并不排除其他法(如反不正当竞争法)之适用。德国司法界认为,盲目模仿不受商标法保护的商业标记,若引起来源混同之虞,则构成旧《德国反不正当竞争法》(指2021年修订前的《德国反不正当竞争法》)第1条的背俗行为。⑥《欧盟商标指令》(marken-rl)也不排除反不正当竞争法对欧盟商标的保护。⑦国内亦有诸多学者主张反不正当竞争法为知识产权提供兜底保护。⑧
2.通常法与特别法关系说道
这种关一般法与特别法关系说认为反不正当竞争法与商标法是一般法与特别法的关系。系在旧《德国反不正当竞争法》第16条和2021年修订的《德国反不正当竞争法》、《日本不正当竞争防止法》中均有体现。由于经营标记的使用系商业竞争活动之一,故德国司法界和理论界一致认为,商标法是普通竞争法的一部分。这种观点并非贬低商标法,而是其应有的定位。⑨
将商标法做为特别法列入反不正当竞争法范畴的效果就是,反不正当竞争法将补足并管制商标法的适用于。按特别法强于通常法的法理,当碰到商标侵权行为时,商标法存有规定时适用于商标法;反之,则适用于反不正当竞争法。其实,依此观点,反不正当竞争法在适用于上也对商标权益的维护充分发挥补足促进作用。同时,商标权的行使除受到商标法本身的管制外,还应予作不正当竞争法的管制。直言之,商标权益的维护需以不违背反不正当竞争法的禁止性规定和通常条款为减半;若以竞争方式行使商标权,则须依反不正当竞争法予以管制。欧洲法院指出,商标法中通常所含歪曲竞争制度的实质成分,⑩故商标的提出申请与采用应当严苛遵从公平竞争原则。当依商标法规定采用商标引致轻微的侵害后果并使他人对商标权益的可以期盼性落空时,反不正当竞争法始阻止这种采用。?11
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