杨洪二与北京陌陌科技有限公司等二审行政判决书
【案由】行政 行政行为种类 行政撤销
【审理法院】北京市高级人民法院
【审结日期】2020.10.16
【案件字号】(2020)京行终3940号
【审理程序】二审
【审理法官】谢甄珂曹丽萍吴静
【审理法官】谢甄珂曹丽萍吴静
【文书类型】判决书
【当事人】杨洪二;国家知识产权局;北京陌陌科技有限公司
【当事人】杨洪二国家知识产权局北京陌陌科技有限公司
【当事人-个人】杨洪二
【当事人-公司】国家知识产权局北京陌陌科技有限公司
【代理律师/律所】陈容北京市汉坤律师事务所
【代理律师/律所】陈容北京市汉坤律师事务所
【代理律师】陈容
【代理律所】北京市汉坤律师事务所
【法院级别】高级人民法院
【字号名称】行终字
【原告】杨洪二;北京陌陌科技有限公司
【被告】国家知识产权局
【本院观点】本案中指定期间在2014年5月1日之后，在实体上应适用2014年商标法。 【权责关键词】第三人质证关联性维持原判
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标的商标档案、第Y6034号决定、撤销注册商标复审申请书、答辩书、当事人在复审阶段提交的证据、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。 【本院认为】本院认为：本案中指定期间在2014年5月1日之后，在实体上应适用2014年商标法。根据2014年商标法第四十九条第二款的规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。 本案中，陌陌公司提交的证据2、3、6、7中的软件名称均显示有诉争商标，且软件的更新时间在指定期间内，证据8-10中的软件也显示有诉争商标，且相关授权、推广、使用的时间也在指定期间内。因此，上述证据能够证明诉争商标于指定期间在“计算机程序（可下 载软件）、计算机游戏软件”商品上的使用。虽然陌陌公司还在第41类、第45类等多个类别上申请注册了含有“陌陌”二字的商标，但并不能否定上述证据对于诉争商标在第9类“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上使用的证明力。杨洪二的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 此外，由于诉争商标核定使用的“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）”与“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”同属0901类似组，且在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，构成类似商品。因此，诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册亦应予以维持。 原审法院适用2001年《中华人民共和国商标法》存在不当之处，但因新旧法的内容并无实质区别，且原审判决结论正确，故本院对此予以纠正，但对原审判决的结论仍予维持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由杨洪二负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。
【更新时间】2021-11-01 01:18:47
【一审法院查明】补充规则一：原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
【一审法院认为】北京知识产权法院认为：在案证据能够证明陌陌公司在指定期间内在“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上使用了诉争商标。此外，鉴于诉争商标核定使用的“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）”商品与“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品在功能、用途、销售渠道、消费对象上具有一定的共同性，属于类似商品。因此，诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册亦应予以维持。综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杨洪二的诉讼请求。
【二审上诉人诉称】杨洪二不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：原审法院仅从表面看到软件上有诉争商标，就认定诉争商标在第9类“计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上进行了使用，属于认定事实不清。陌陌公司在多个类别商品或服务上注册了上百件含有“陌陌
”二字的商标，陌陌公司提交的证据均是“陌陌”商标在第4505组中“在线社交网络服务”、第4105组中“在计算机网络上提供在线游戏、文娱活动、娱乐服务”上的使用，而非在复审商品上的使用。
杨洪二与北京陌陌科技有限公司等二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2020)京行终3940号
当事人 上诉人（原审原告）：杨洪二，住山东省新泰市。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：郭昱，国家知识产权局审查员。
原审第三人：北京陌陌科技有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：唐岩，董事长。
委托诉讼代理人：陈容，北京市汉坤律师事务所律师。
审理经过 上诉人杨洪二因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1374号行政判决，向本院提起上诉。本院2020年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明 北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.注册人：北京陌陌科技有限公司（简称陌陌公司）。
2.注册号：9945658。
3.申请日期：2011年9月8日。
4.专用期限至：2022年11月13日。
5.标志：陌陌。
6.核定使用商品（第9类，类似0901）：磁性识别卡；计算机周边设备；电子笔（视觉演示装置）；电子字典；电子出版物；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；已录制的计算机程序（程序）。
二、被诉决定：商评字[2018]第236427号《关于第9945658号“陌陌”商标撤销复审决定书》。
被诉决定作出时间：2018年12月13日。
原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：陌陌公司提交的证据能够证明其于2014年8月15日至2017年8月14日期间（简称指定期间）在“计算机程序（可下载软件）”商品上使用了诉争商标。鉴于诉争商标核定使用的“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品与“计算机程序（可下载软件）”商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，
属于类似商品，故诉争商标在前述商品上的注册亦可予以维持。因此，商标评审委员会依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标在“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、已录制的计算机程序（程序）”商品上的注册予以维持。
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