【摘要】注册商标依法应予保护，但在侵权认定和损害赔偿时应当区分该商标是否已实际使用。第三人在相同商品上使用与注册而未实际使用商标近似的商标，以及在类似商品上使用相同或近似的商标，不构成侵权。但在相同商品上使用相同商标的，侵权成立，损害赔偿应以权利人合理支出为限，但可考虑合理的许可使用费。 【关键词】实际使用；侵权认定；损害赔偿
商标法的立法本意是为保护商标权人，但在选择保护的对象上，商标法似乎总是在注册与使用之间有所取舍。就我国《商标法》而言，过分偏重“注册”形式，而忽略了对“使用”这种实质正义的维护。当前，对于权利人提起的未实际使用的注册商标的侵权之诉，司法实践中主要存在三种观点：一是不考虑注册商标是否实际使用的事实，判定侵权并赔偿损失；二是在判定被告侵权的前提下，基于原告注册商标未实际使用，被告不承担赔偿责任；三是认定被告不侵权。
一、商标实际使用的本质
商标的作用很多，但其最基本的功能是表示商品或服务的来源。刘春田教授认为，“商标的价
值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的。”[1]商标本身并无价值，只是符号而已，普通的标记属于社会共有，可以被私有并值得法律保护的只是商标所代表的商誉。[2]因此，特定的文字、图案与特定的商品或服务的联系是至关重要的，唯有如此，商标才可能具备区分商品或服务来源的作用，获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。
符号与商品服务的结合有两种方式[3]，一是实际使用，二是注册程序。但后者存在最大的问题是，通过注册程序并不能一定实现商标的功能。商标功能的实现以注册商标投入实际使用，与商品真正结合为前提。商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的途径，即实际使用是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的过程。注册后未实际使用的商标，不能发挥商标的功能，也不能承载商誉，更不可能凝聚财产价值，其在本质上仅有商标之形式，而无商标之实体，只是形式意义上的商标。但此类商标的权利人在法律层面上又享有将其注册的符号独占地用做商标的权利。在商标抢注屡屡发生的今天，出现大量注册商标而不使用的现象。商标是一种有限的社会资源，注册商标而不使用的行为阻碍他人对该标识的使用，若对其不加区别的保护，容易造成对资源的闲置与浪费。因此，法官在侵权认定和损害赔偿时应当考虑权利人的涉案商标是否已实际使用的情况。
二、实际使用对商标侵权判定的影响
根据我国《商标法》规定，判定商标侵权主要考虑两方面：一是商标的相同或近似度；二是商品的相同或类似度。在商品相同或类似的前提下，对商标近似的判断主要根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，“商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。但单纯通过以上标准进行近似性认定似乎欠缺公平。毕竟就商标而言法律首先应当保护的是商标的区别作用，即禁止任何人未经权利人许可并可能在消费者中造成混淆的商标使用。[4]虽然我国商标法未将“混淆的可能性”作为商标侵权认定的标准，但“混淆的可能性又恰恰是商标保护的核心问题，是划定合理的商标权利范围的基础”[5]。而混淆理论在商标近似判断中的运用正是实际使用这一因素产生影响的基础。第三人在相同或类似商品上使用近似商标的，由于该注册商标未实际使用，消费者不会与之产生混淆与误认，侵权不成立，商标权人无权禁止第三人对该近似商标的使用。
而在相同或类似商品上使用相同商标的案件中，又是否应将混淆理论作为侵权判定的条件呢？最高院知识产权庭庭长孔祥俊法官认为，如果在相同商品上使用相同的商标，除一些合理理由外，一般不考虑混淆因素，可直接认定为侵权。当前司法实务中虽然有在相同商标侵权判断中引入实际使用因素，判决不侵权的案例。但多数情况下，法官此类案件中都未进行混淆的分析，更加不考虑权利人的商标是否实际使用这一因素，就直接判定商标侵权，只在侵权损害赔偿数额的确定中才考虑此因素。笔者认为，权利人在注册核定的商品上使用其注册商标，属于其商标专有使用权的范围，无论该注册商标是否实际使用，第三人未经许可皆不得在相同商品上使用与注册商标相同的商标，否则成立侵权。但第三人在类似商品上使用相同商标的，混淆仍然是判定侵权的积极要件，由于注册商标未实际使用，消费者不会产生混淆，侵权不成立。
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