专利法第二条第三款中涉及表面文字、图案、 彩实用新型专利申请的保护客体问题 作者：***
来源：《法制博览》2014年第10期
【摘要】实用新型作为一种小发明的保护制度，对中小企业尤其是发展中国家的中小企业非常有利，为处于落后地位的民族工业的发展起到了不容忽视的作用。随着实用新型申请量的增长，涉及到产品表面文字、符号、图案、彩的实用新型专利申请也越来越多。但是由于实用新型专利的申请门槛较低，申请人对专利法理解不深，该类申请经常因为不属于实用新型专利保护的客体，即不符合专利法第二条第三款的规定而无法获得授权。本文旨在结合实际案例，通过分析申请所要解决的技术问题，从而使申请人所撰写的权利要求符合专利法第二条第三款的规定，属于实用新型的保护客体。 【关键词】表面文字；符号；图案；彩；保护客体
一、问题的提出
在实用新型专利申请的过程中，申请人常会无法判断所撰写的技术方案是否属于实用新型专利保护的客体，即是否符合专利法第二条第三款的规定。而不符合专利法第二条第三款规定的申请一旦提交至专利局，其缺陷属于实质缺陷，无法通过补正的方式克服；而如果修改其技术内容，又容易修改超范围而不符合专利法第三十三条的规定，最终无法获得授权。申请人会浪费大量时间、金钱成本而徒劳无功。 二、专利法及其实施细则、《专利审查指南》中的相关规定
专利法第二条第三款对实用新型的定义是：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
2010版《专利审查指南》第一部分第二章第6节对涉及实用新型专利保护客体的相关概念做了如下解释：
（一）实用新型专利只保护产品
根据专利法第二条第三款的规定，实用新型专利只保护产品。所述产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。
（二）产品的形状和/或构造
根据专利法第二条第三款的规定，实用新型应当是针对产品的形状和/或构造所提出的改进。
（三）技术方案
专利法第二条第三款所述的技术方案，是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。 未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于实用新型专利保护的客体。
产品的形状以及表面的图案、彩或者其结合的新方案，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案，不属于实用新型专利保护的客体。例如：仅改变按键表面文字、符号的计算机或手机键盘；以十二生肖形状为装饰的开罐刀；仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类，如古诗扑克等。
三、对于相关规定的理解
（一）专利法第二条第三款中的技术方案的理解
一个技术方案包含三要素：1、解决了技术问题；2、利用了自然规律；3、是技术特征的集合。
实用新型的技术方案是利用了自然规律的技术特征的集合，而自然规律是存在于自然界的客观事物内部的规律，因此实用新型所述的“技术方案”是不以人们的意识而改变，而技术方案所要解决的问题是一种技术问题，也是不以人们的意识而改变的。
1对技术问题的理解
在判断一件专利申请的方案所解决的技术问题时，不应局限于要解决的技术问题或说明书中给出的技术问题或说明书中背景技术表明出来的技术问题，而更应当考虑方案本身，即方案本身应是利用了自然规律的手段的集合。
一般来说，通过技术手段解决的问题都是技术问题，通过技术手段实现的效果都是技术效果。
2对利用了自然规律的手段的理解
自然规律是自然界事物发展过程中的本质联系和必然趋势，是客观的，也是事物本身所固有的，人们不能创造、改变和消灭自然规律，只能认识它并利用它来改造自然界；即自然规律是不以人的技艺或能力而改变、也不以人的意识为转移的。
3对技术特征的集合的理解
技术手段是由技术特征来体现的。在判断一项方案是否是实用新型保护客体时，不应将方案分解为各个独立的特征，而应当将其特征集合作为一个整体的技术方案来看待，考虑整个技术方案，是否属于实用新型的保护客体。
四、案例分析
【案例1】
一种由橡胶材料制成的雨鞋，其特征在于雨鞋外表面的适当位置设有彩图案。
分析：
彩图案仅是雨鞋表面的印刷层，不属于产品的构造；且并没有解决技术问题，不是技
术方案。
【案例2】
一种计算机键盘，其特征在于：按键上印制有日文文字。
解决的技术问题：
以方便进行日文的输入。
分析：
日文文字同样是键盘表面的印刷层，不属于产品的构造；且其解决的技术问题是由于日文字母本身产生的效果，而不是利用了技术手段而产生的技术效果，因此不属于实用新型的保护客体。
【案例3】
（一）一种脑棉片，其特征在于：脑棉片为染有红以外的颜的脑棉片。
（二）如权利要求1的一种脑棉片，其特征在于：所述的脑棉片的颜为蓝或绿。
解决的技术问题：
不为白和红的脑棉片在手术时其本身能与血液的红相区别，因而与现有技术比较具有不需要X显影机即可发现脑棉片的显著优点。
分析：
脑棉片是一种医用手术敷料，主要用于脑神经外科手术。从权利要求书和说明书中的记载来看，现有的脑棉片大部分为白，而本申请的主要技术特征为染有红以外的颜的脑棉片，由于染有与血液的红不同的颜，因此在手术时可清楚的将其本身与血液的颜相区别开，并且不需要显影机就能发现颅内是否留有脑棉片。因此，尽管实用新型申请中包含对彩的限定，但是其利用了自然规律解决了技术问题，因此也属于实用新型的保护客体。
【案例4】
一种带二维码的防伪胶帽，包括帽体，其特征在于：所述帽体上印制有图像易于采集的二维码。
解决的技术问题：可以通过扫描防伪胶帽上二维码，从而得到其内的信息，从而达到防伪效果。
分析：
由于“二维码防伪层”是产品表面的印刷层，不属于产品的构造，且利用二维码进行防伪的识别技术是一种人为规定，未利用技术手段解决技术问题，不属于技术方案，因此不符合专利法第二条第三款规定的实用新型保护客体。
【案例5】
一种带二维码的防伪胶帽，包括帽体、设置在所述帽体上的开封条，其特征在于：所述帽体上印制有图像易于采集的二维码，所述帽体上至少有部分呈透明状的透明区域，所述二维码印制在所述帽体的内侧周向侧壁上并位于所述透明区域内，所述二维码与所述开封条相交设置。
解决的技术问题：
二维码与开封条相交设置，在开启瓶装酒时，消费者需要撕拉开封条来撕开防伪胶帽进行开封，这样便可以在撕拉开封条时将二维码破坏掉了，使得二维码无法再重复使用。
分析：
该技术方案解决的技术问题为二维码在开封后不能再使用的问题，其达到的技术效果并不是二维码本身产生的，而是与开封条结合在一起产生的，利用了技术手段，则其属于实用新型保护客体。
五、总结及撰写建议
在撰写实用新型权利要求时，如果其中涉及表面文字、图案、彩、文字符号时，应该以权利要求技术方案的整体为考虑对象。
（一）如果文字、图案、彩特征是对应整个技术方案发明点的必要技术特征，且不是针对文字、图案、彩本身的改进，同时采用了利用自然规律的技术手段，解决了技术问题，则该文字、图案、彩特征允许写入权利要求。
（二）如果文字、图案、彩特征是对应整个技术方案发明点的必要技术特征，但有针对文字、图案、彩本身的改进，则不符合专利法第二条第三款规定，不属于保护客体。
（三）如果文字、图案、彩特征不是对应整个技术方案发明点的必要技术特征，且不是针对文字、图案、彩本身的改进，即为非技术特征，不产生技术效果，则是不简要的特征，可以写入权利要求。
（四）如果文字、图案、彩特征不是对应整个技术方案发明点的必要技术特征，但有针对文字、图案、彩本身的改进，则以不符合专利法第二条第三款规定，不属于保护客体。
参考文献：
[1]宫传芝新专利法及其实施细则实施后提交专利申请需注意的问题[J]中国发明与专利，2010，06：11-12
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