开封文化艺术职业学院学报
Journal of Kaifeng Vocational College of Culture & Art 2021年1月20日Jan.20 2021
第41卷 第1期
Vo1.41 No.1
doi:10.3969/j.issn.2096-7853.2021.01.091
张志远1 栗东升2
（1.中央财经大学 法学院，北京 100081；2.中国社会科学院大学 法学院，北京 100102）
摘 要：我国现行《中华人民共和国商标法》所确立的商标侵权判断标准坚持混淆可能性理论，以“相关公众的一般注意力”为判断要素，判断侵权行为是否使得相关公众对特定商品或商标产生混淆。而市场调查报告作为一种证据形式，能够直观、全面地反映相关公众对特定商品的主观认识，可以作为证据在商标侵权案件中加以适用。目前，商标侵权案件中调查报告的适用率极低。透过司法现状，分析市场调查报告的适用困境，并为其作为证据适用提供建议，有助于提升调查报告在商标侵权案件的适用率。 关键词：商标侵权；市场调查报告；证据
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：2096-7853（2021）01-0211-02
市场调查报告，也有“问卷调查”“消费者问卷调查”等称呼。在美国早期的司法实践中，市场调查报告被视作传闻证据，非经庭审宣誓和交叉讯问，不得作为定案依据。而后，在学界理论认识的推动下，开始作为传闻证据的例外被广泛应用［1］。《科学证据参考手册》（Reference Manual on Scientific Evidence）中明确描述了调查报告作为证据使用的意义，法院开始逐步接受调查报告的价值，如有当事人诉称商标侵权或存在混淆等问题时，可以通过调查报告获知消费者是否发生混淆，这种方式可以大量节省法院时间，提高诉讼效率。
《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第57条第一项和第二项规定的侵犯注册商标专用权的内容，体现“混淆”标准作为判定商标侵权的第一标准，而是否发生“混淆”的判断基础正是消费者对相关商品及商标的主观认识，只有相关公众才是商品的使用者和商标的识别者，也只有相关公众才是判断商标“混淆”与否的关键因素。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”而市场调查报告所具备的功能和特点，决定了它是商标侵权诉讼案件中获取相关公众主观认识的最经济方法［2］。
一、司法实践现状
笔者在“中国裁判文书网”上进行案例检索，以“商标权权属、侵权纠纷”为案由，选择文书类型为“判决书”，共检索得到裁判文书60 012份（截至2020年8月）。在此结果基础上，再以“市场调查报告”为关键词进行检索，得到裁判文书44份，在全部商标权权属、侵权纠纷案件的占比仅为0.07%。在44份裁判文书中，筛选去掉未涉及市场调查报告作为证据主张的案件，得到16份属于商标侵权案件的裁判文书。其中，法院采纳了当事人一方出具或者委托第三方出具的调查报告的有6份裁判文书，法院不予采纳涉案调查报告作为证据使用的有10份裁判文书。法院不予采纳的理由各有不同：有的以调查报告的内容设计不合格、认定缺乏科学性为由，不予认可。如在“古驰”案中，法院不予采纳调查报告的理由是该调查问卷存在记录错误等问题，报告结果不具有科学性和准确性。有的以调查报告系当事人单方委托出具，主观性较强，缺乏证据的客观性要求为由，不予认可。在“新百伦”案中，法院不予采纳第三方出具的调查报告，理由是该调查报告系当事人单方委托，对方对该证据的客观性存在异议，并且调查人员未出庭质证，故法院不予认可。也有的法官认定涉案调查报告所选取的调查对象狭窄，调查地域局限，不能客观反映相关公众认知的实际情况而不予采纳。在四川滕王阁制药有限公司诉四川保宁制药有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，法院认为调查报告系当事人自行设计，调查范围小，对其证明力不予采纳。可以看出，法官作为司法裁判者对于诉争双方当事人通过出具市场调查报告作为证据进行举证持怀疑态度，即使个案中认可市场调查报告的证据能力，法官也更倾向于采用综合其他证据认定的方式进行判断。
二、我国商标市场调查报告的不足
（一）证据属性未明确
目前，我国商标侵权纠纷案件中的市场调查报告
收稿日期：2021-01-03
作者简介：张志远（1995— ），男，内蒙古包头人，中央财经大学法学院法律硕士2018级硕士研究生。研究方向：民商法。栗东升（1994— ），男，内蒙古呼和浩特人，中国社会科学院大学法学院法律硕士2018级硕士研究生。研究方向：宪法学。
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适用率很低，表现在两方面：一方面，在商标侵权案件数量不断增加的情况下，采用市场调查报告作为证据主张的案件数量占比极小，难以产生有效的司法影响力；另一方面，在涉及将市场调查报告作为证据举证的商标侵权案件中，被法官采纳的案件数量非常之少，可以看到司法实务对市场调查报告的证据属性认识偏向保守［3］。从内部原因来看，我国现行法律并未明确规定市场调查报告的证据能力，法官裁判案件坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，法无明文规定的情况下，司法裁判更倾向于谨慎的态度，采取结合其他证据综合认定的方式。
（二）报告制作缺乏规范
目前，市场调查报告的成文方式主要是以市场中的商业机构为制作主体，以其工作人员为调查人员，以其实施调查工作得出的分析结论为最终的市场调查报告结果。在商标侵权案件中，市场调查报告的启动方式主要有两种：一种是当事人自主进行的，通过自行实施或者付费请第三方机构进行市场调查，出具调查报告，作为支撑诉讼的证据呈贡法庭；另一种是法官依职权启动调查，通过第三方机构进行操作，调查特定商品或商标的相关消费者，得出调查结论［4］。不论是当事人自行实施调查还是第三方机构操作，都可能出现调查过程存在瑕疵的问题。且不论举证效力如何，法官都会以瑕疵调查报告不具有客观性为由而不予采纳。这样的模糊处理也是目前市场调查报告适用率低的原因之一。
（三）多因素检测的裁判困境
我国《商标法》坚持混淆可能性标准，法官通过多因素综合判断涉案行为是否侵权。多因素检测法是指在对个案进行司法认定时，法官根据涉案商品性质、商标相似程度、销售区域、消费者类型等因素综合考虑，最终作出判断［5］。商标侵权案件的性质决定了涉及相关公众人数众多，全部出庭不具有实操性，这种判断方法就需要法官在个案中设身处地体会消费者心理，结合多种已知信息综合进行侵权判定。因此，面对当事人提交市场调查报告作为证据主张时，法官囿于市场调查报告无法律依据而难以直接判断，加之惯于采用多因素检测形成的商标侵权裁判思维，促使法官在个案裁判时倾向弱化单一市场
调查报告的证据作用。即使有少数案件认可调查报告的证据属性，也因案件数量极少，难以形成裁判性指导。
三、我国商标市场调查报告的完善
（一）明确证据属性
从立法上明确市场调查报告的证据属性，肯定市场调查报告的证据合法性要件。近几年我国司法实践的探索表明，市场调查报告在商标侵权案件中有适用的必要性和可能性。一方面，市场调查报告以直面消费者的方式，通过科学问题设计，采集特定消费者对商品的显著性、类似性等内容的客观反映，以证明待证事实，符合证据的客观性要件；另一方面，市场调查报告针对的对象为特定商品的实
际消费者和潜在消费者，以及相关经营人员，报告结论与待证事实与特定消费者相关，符合证据的关联性要件。目前，最容易被质疑的是市场调查报告的合法性要件。因此，应考虑在商标法律体系纳入市场调查报告内容。具体而言，对证据种类的考虑，现阶段不宜大规模修改证据法条文，可参照现有证据形式中的鉴定意见进行法律适用。同时，以司法解释或部门规章的方式规定调查对象的选取、调查问卷的设计等事项，从立法上肯定其合法性要件，为市场调查报告的司法适用提供法律环境。
（二）规范调查机构
借鉴协会管理模式，制定市场调查报告中介机构管理制度，进行从业人员培训管理。在涉及诉讼的市场调查报告业务中，调查机构及调查人员应履行注意义务，根据法院要求进行报告制作和内容设计，必要时由调查报告主要负责人员出庭阐释调查报告的内容。同时，引入调查报告的审查机制。当事人在商标侵权案件中通过市场调查报告进行举证时，同时应当提交调查报告机构的资质证明及其他证明材料，由法官对其进行司法审查，督促调查机构规范运作。此外，我国公证制度已经逐步完善，可考虑由公证机构参与市场调查报告的证据举证过程，保证调查报告制作过程的透明、留痕，提高市场调查报告的司法适用率。
（三）引入技术辅助人员
引入技术辅助人员，建立商标侵权判断技术支撑模式。具体是指，在商标侵权案件中，由技术辅助人员监督市场调查报告的形成过程。启动市场调查报告前，可由法官与双方当事人进行协商，由技术辅助人员协助确定调查报告的对象范围及问卷内容设计。调查报告的过程由技术辅助人员监督，调查报告呈给法官时，技术辅助人员也应出庭，就调查报告的形成进行阐释。同时，市场调查报告的证据主张作为商标侵权判断司法审查的新型方式，多以抽样调查方式运作，样本选择的差异影响最终调查结果。多因素检测虽然考虑因素广泛，但依托法官主观经验判断，司法理性不足。因此，在司法适用中，二者应当结合使用，互相补充，逐步增加市场调查报告的司法适用，积累审判经验，以应对不断增多的商标侵权案件。
参考文献
［1］易延友.证据法学：原则·规则·案例［M］.北京：法律出版社，2017：227.
［2］杜颖.商标纠纷中的消费者问卷调查证据［J］.环球法律评论，2008（1）：71-80.
［3］曹世海.对商标侵权诉讼中市场调查报告的审查与认定［J］.
人民司法，2015（9）：76-81.
［4］周琨.我国问卷调查证据的法律适用［J］.中国应用法学，2017（5）：135-147.
［5］张爱国.商标消费者调查的正当性研究：从49份商标侵权纠纷民事判决书谈起［J］.知识产权，2011（2）：63-69.
（责任编辑：张红雨）
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