第16卷 第12期2019年 12月
China Invention & Patent
V ol.16 No.12
Dec. 2019
倪晓洁
（兰州理工大学法学院，兰州730000）
摘 要：2019年我国《专利法修》第四次修改草案稿引入了专利开放许可制度，该制度设计可有效应对目前随着专利授权量逐年增加，但科技成果转化率仍然较低，专利实施运用不足的现状，推动专利权经济价值的实现。但制度创建之初相关规定尚不完备，数据平台建设以及激励公开制度等尚未纳入，考察英国、法国、德国专利开放许可制度的相关内容，我国应当建立专利开放许可公共数据库，增设专利年费优惠等制度，系统构建专利开放许可制度，激励更多专利权人参与开放许可，促进专利技术实施运用。 关键词：专利开放许可制度价值运行前瞻
中图分类号：G306 文献标识码：A
0引言
专利制度通过对创新成果的产权进行确定，从而使其所有者拥有了市场流通过程中的垄断性权利，通过市场垄断产生的收益进而又激励创新的产生。专利制度作为连接技术与创新的枢纽，不断催生新型生产模式，开发新型产品服务。专利技术引发创新活动的关键在于大规模专利的投入使用，其产生的经济价值在推动技术革新的情形下，鼓励更多创新者进行技术创新。专利开放许可制度正是促进专利技术转化运用的关键制度，2015年12月《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》明确指出要推动专利许可制度改革，促进知识产权创造运用。
据统计数据显示，2018年，我国发明专利授权量为43.2万件，同比增长2.9%；实用新型专利授权量为147.9万件，同比增长52.0%；外观设计专利授权量为53.6万件，同比增长21.1%。专利技术发展水平逐步提高，科技创新能力明显增强。但据《2018年中国专利调查报告》显示，我国专利实施运用仍然存在短板。专利成果转化率仅为10%左右，远低于发达国家40%的转化率，并且科技进步对经济发展的贡献率仅为40%，低于发达国家80%的贡献率[1]。因此，为促进专利技术的推广应用，2019年1月4日，《中华人民共和国专利法（修正案草案）》（简称修正案草案）正式引入“专利开放许可制度”以此鼓励更多
专利权人向社会公开许可专利，提高专利技术转化率。可见，强化专利以许可方式对外扩散已成为推动创新，提升知识产权对经济发展贡献度的重要举措。
1专利开放许可制度的基本内涵及实践探索
专利开放许可制度是指专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可的制度。早在2015年7月《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（简称送审稿）第82-84条便规定了专利当然许可制度，但一直未被纳入《专利法》。在国家加强促进专利技术实施运用的新形势下，2019年修正案草案再次提出引入专利开放许可制度。根据修正案草案规定，专利开放许可制度内涵包括以下几点：①专利开放许可为自愿许可。其具有自愿性，表现形式为普通许可，而非独占许可、排他性许可。②专利开放许可须以明示方式作出。专利权人应当以书面形式向专利行政部门声明许可他人实施其专利，并明确许可费用；专利权人在撤回开放许可时，亦须以书面方式
作者简介：倪晓洁（1994—），女，山东临清人，兰州理工大学法律硕士，研究方向知识产权。
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作出。③专利开放许可需进行专利权稳定性审查。由于发明专利的注册已经过实质审查，故专利权稳定
性较高；而实用新型、外观设计专利仅经过形式审查，专利权稳定性较弱，故在作出开放许可声明时，应当提供专利权评价报告。专利开放许可制度具有自愿性、开放性、公平性之特点，其使《专利法》传统的“确权”“保护”的二元结构转化为“确权”“保护”“运用”的三元结构[2]。
实践中，专利运营模式不断探索创新，在计算机软件领域、生物工程领域以及绿技术领域出现了促进专利实施运用的新型模式。计算机软件领域中的典型项目包括开放软件资源（OSS）以及专利共享（Patent Commons）[3]。Patent Commons平台提供许可协议条款，经使用者同意即成立专利许可合同，通过统一的专利许可条款便利交易达成；开放开发工作站（OIN）也是一项专利许可项目，其规定的不主张条款即专利权人不就OIN项目中的专利对使用者主张专利权，该项目面向任何签订许可协议的使用者实施，被许可人可以制造、使用、进口OIN项目中的产品和服务；在绿技术领域，世界可持续发展工商理事会（WBCSD）管理的绿共享计划也是专利实践领域的先行者，WBCSD在专利权人捐赠的专利中挑选出绿专利，将其列入在WBCSD管理的检索网站中，供任何人免费实施[3]。目前我国建立了多家专利技术展示交易中心，但由于其采用线下运营模式，交易信息闭塞，运营状况不良；我国目前也设立了国家知识产权数据库，但作用仅限于文献信息检索，对实体交易收效甚微。与上述模式不同，专利开放许可制度以完备的专利技术信息、风险评估信息为基础，通过构建统一的许可平台便利交易双方合同的订立，降低交易成本，从而实现专利技术的转化实施。在市场经济逐渐发展的现实情况下，以开放、共享理念为核心的专利开放许可制度更加适用于灵活、产品更新换代速度快的市场节奏，具有更广泛的市场空间和可利用价值。 2 我国专利开放许可的制度价值
2.1从著作权集体管理制度的价值角度阐释专利开放许可的制度价值
基于作品的可复制性与非物质性，我国设立著作权集体管理组织统一对作品进行规范管理。据经济学理论，著作权集体管理具有天然的垄断彩。从著作权法的多元立法目标看，各国对其制度功能有不同的解读，其制度形态和价值安排一方面体现于英美法系中侧重保护作品传播者利益的制度功能；另一方面体现于德国、法国著作权法，不仅包括提供一站式服务，减少交易成本，还包含有平衡权利主体与其他利益主体利益，促进文化传播与文化多样性的多元功能[4]。从契约自由角度看，著作权集体管理组织旨在以私力救济的方式，克服权利流转过程中创作者的弱势地位，使市场经济下的著作权具有社会组织的保障，私人授权与作品资源问题得到极大改善。正是鉴于其自然垄断的特点，著作权集体管理组织的市场结构在克服市场失灵的优势下也会产生信息不对称、效率低下等弊端。从自由竞争的市场环境看，合同自由，意思自治成为市场经济的主导思想，而专利开放许可制度正是以促进交易为目的，脱胎于灵活、多变的市场节奏下的产物，便利权利人与交易相对方之间的权利转让，弥补供需双方之间因信息不对称而减少的交易机会。同时，有效利用政府部门在规制权利滥用中的作用，保障交易安全。因此，从价值溯源看，专利开放许可的制度价值虽与欧陆国家著作权集体管理组织的价值功能相似，但随着市场环境的转变，在目前的时代背景下，专利开放许可的制度价值更契合不断发展变化的经济进程，具有促进发明创造应用的天然优势。
2.2专利开放许可制度有利于推动专利技术实施运用
据《2014-2018有效发明专利产业化率状况》统计，相较于2014-2017年，2018年我国发明专利产业化率最低，发明专利实施率亦是最低。可知，目前我国科技成果产业化前景不足，专利实施运用效率不高。调查显示，80.1%的高校和50.8%的科研单位科技成果转化率在10%以下；对于未实施专利的专利权人，将专利作为技术进行储备的比例总体达 75.8%。另外，高校有效专利实施率为12.3%，专利产业化率仅为2.7%，远低于全国52.6%、36.3%的平均水平；而国外高校专利转化率达60%。据统计，3D打印技术、机器人技术、纳米技术的专利多集中于高校、科研单位，但由于“重研究轻实施”，专利商业化程度不高，加之
倪晓洁：专利开放许可的制度价值及其运行前瞻
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缺乏全国性的专利交易平台以及专利信息公示平台，高校、科研单位与市场的衔接不够，应当改变“为专利而科研”的导向模式，加强高校、科研单位与市场和企业需求的密切联系，改革现行科研管理体制，从根本上调动高校、科研单位专利转化的积极性，提高专利运用综合效益。此外，专利供需信息不对称亦是导致我国专利成果转化率低的原因。由于我国尚未建立针对专利许可转让的供需双方对接平台，而传统专利许可模式又需经过许可合同谈判、协商、签订等程序，不仅时间周期长，而且供需双方有时不能
实现有效对接，高昂的交易成本与授权费用阻塞交易协商渠道，导致专利成果转化率较低[5]。建立专利开放许可制度，由国务院专利行政部门设立专利公共数据库，通过合理披露专利许可转让供求信息，可以有效提高专利转让、运用效率。国务院专利行政部门作为主导专利开放许可的机关，其职能设置应当体现对市场机制的尊重和对市场规律的运用，以服务职能为主[6]。通过公告服务职能、法律文书服务职能以及调解职能，在坚持开放许可自愿启动，许可合同自行订立的基础上，促进交易的顺利进行。专利开放许可制度的设立初衷在于促进专利实施运用，从各国经验看，为保障交易的透明和诚信，专利行政部门基于市场惯例及个案情况，可以适当调整许可费数额，以涉案专利销售价格的5%为基准，监管过高许可费数额的设立。
2.3专利开放许可制度有利于促进交易信息公开，简化交易程序，降低谈判成本
首先，通过类比超市与商贩的交易方式发掘该制度的经济价值，基于敞开式售货方式的自选超市通过诱发购买动机，加速了商品流通，同时，其采取计算机计价收款方式并较少设立售货人员，从而简化了交易过程，降低流通成本，增强商业竞争能力；对采取个人对个人交易方式的商贩而言，由于交易信息闭塞，销售流通缓慢，对市场经济发展贡献明显不足。从法经济学角度出发，并以效率和成本-收益最大化为分析工具，可以发现相较于传统专利许可模式，借助于网络开放平台的专利创新许可模式不仅拓宽供需对接渠道，而且大大提高专利技术的实施率与产业化率。开放许可平台的建立使得需求方通过技术的检索与定位更容易到相对应的专利技术，通过签订开放平台提供的标准协议达成专利技术转让、实施，
简化许可合同订立的程序，降低交易成本。作为一项新型专利运营体制，专利开放许可制度可以通过信息汇总、公开帮助高校、科研单位构建统一性、区域性的专利数据库，有助于专利成果、人才、资金的迅速流动和汇总集结，打破高校专利运用转化率低的困境。据统计数据显示，47.4%的有效专利未进入实施阶段，而主要原因在于市场因素。专利开放许可制度正是通过利用市场竞争机制，将专利人才、资本、服务等各项要素加以整合，破除专利权“错轨”“孤岛”现象，形成专利权与产业链的充分对接[7]。
专利作为产权化的最新成果，代表着先进的现实生产力，国家知识产权局局长申长雨[8]表示，知识产权一头连着创新，一头连着市场，是科技成果向现实生产力转化的桥梁。专利的最终目标是实现运用价值，从而促进科技成果产业化、资本化。因此，基于我国目前专利实施运用存在的现实困境，专利开放许可制度可以有效进行调整，将专利权与市场充分接轨，使专利价值通过实施运用加以实现。
3 专利开放许可制度的比较分析
3.1英国
专利开放许可制度起源于英国1919年《专利及外观设计法》，随后于1977年予以完善，规定于《专利法》第46条“专利权人向知识产权局提出开放许可申请，在收到申请后专利行政部门审查是否存在不应当进行开放许可的情形，并将该申请告知对该专利拥有权力的人，若不存在反对情形则进行许可登记。”英国专利行政部门对开放许可进行事前审查，更进一步减少纠纷的发生。得以进行开放许可的专利权人可
下载专利开放许可声明模板以及专利许可协议梗概，简化合同双方缔结专利使用的程序，并规定专利许可费为涉案专利销售价格的5%[6]。同时，英国专利开放许可制度设有优惠政策，规定进行开放许可的专利权人将享有专利年费减半的优惠，充分调动专利权人进行开放许可的积极性。英国《专利法》第47条针对撤回机制，规定了不同条件下的撤回情形，专利开放许可批准后
倪晓洁：专利开放许可的制度价值及其运行前瞻
2019年第12期倪晓洁：专利开放许可的制度价值及其运行前瞻
尚未向他人进行许可的，可以随时撤回；已向他人许可使用的，经被许可人同意专利权人可以撤回许可[9]。不论是何种情形撤回，均需补缴减免的专利年费。据统计，开放许可制度确立之初申请率并不高，专利许可声明总量仅占专利授权总量的2%，低于同期德国5%的占有量。研究发现，专利开放许可的知晓度是导致专利开放许可率低的主要原因。为此，英国于2009年建立专利开放许可数据库（patent databases），同年专利开放许可申请量占专利授权量的比例就达到4.71%。作为最早实行开放许可的国家，英国的专利开放许可制度对专利技术的转化实施产生了明显的积极影响。3.2 法国
《法国知识产权法典》规定了专利开放许可制度，根据第L.612-19条之规定，获得当然许可的专利将减少缴纳专利年费[10]。基于考虑专利权的稳定性因素，法国在审查开放许可条件时要审查是否存在影响发明专利的在先文件，并且在授权之后，将该事实登记于专利登记簿中；其制度独特之处在于第L613-1
0条之规定，专利许可费可由双方协商确定，协商不成的，由大审法庭确定[11]。对撤回开放许可的条件，法国未加任何限制，在专利权人撤回开放许可后，亦不需要补缴优惠的专利年费。可见，法国专利开放许可制度的相关规定比英国更为宽松。
3.3德国
德国《专利法》第23条了专利开放许可制度，在申请条件下同时又规定限制条件，即若存在专利独占许可的情形则不得申请进行开放许可，意大利、巴西等国均有类似规定。另外，针对进行开放许可的专利，其专利年费自声明之日起减半收取。德国《专利法》第46、47、62条规定在撤回专利开放许可后，补缴的专利年费需在一个月内缴付，没有在规定时限内缴付的，最迟于其后4个月内缴付减免的年费及滞纳金。专利许可费的具体数额同样采取涉案专利销售价格的5%，出于维护法律关系稳定的意图，规定在当事人确定许可费数额后一年内不得变更。德国还专门建立专利许可声明数据库，使得专利开放许可总量超过最初实行专利开放许可制度的英国[6]。可见，建立专门的专利许可声明数据库对高效发挥专利开放许可制度具有明显的积极作用及借鉴意义。
西方国家对专利开放许可制度的规定各有特，但整体仍是符合专利开放许可制度的基本内涵，在此基础上结合本国实际情况对开放许可申请条件、许可费数额、撤回条件、年费补缴等方面进行适当调整。我国在引入专利开放许可条件时，可以借鉴西方国家的制度规定，增设开放许可数据库、专利年费优惠等制度。
4 我国专利开放许可制度的运行前瞻
我国初步引入的专利开放许可制度，立足于降低谈判成本，简化交易程序，最大程度地促进专利技术实施运用，具有切实的优点。但从目前看，我国专利开放许可制度尚未形成合理、系统的制度体系，运行机制以及激励机制没有得到具体体现，对此，《专利法》在纳入专利开放许可制度时应当针对潜在的问题构建统一的配套制度。
4.1目前我国专利开放许可制度的特有优势
4.1.1确定的许可使用费机制
考察英国《专利法》第46条第（3）项（a）、法国《知识产权法典》第L613-10之规定，其遵循由双方当事人自愿协商确定许可费率；德国《专利法》第23条虽规定许可费由行政裁决确定，但为防止情势变更造成结果有失公正，其规定在确定许可费率一年内若出现公知原因导致数额不合理的，任何一方当事人可请求变更。与西方国家不同，我国的专利开放许可制度规定预先确定专利许可使用费，根本目的在于避免交易双方经历繁琐的交易程序，减少就许可费数额进行磋商所付出的时间和金钱，降低谈判成本，从而快速高效地达成许可合同。确定的许可费并不意味着许可合同内容的一成不变，基于意思自治原则，被许可人在同意签订许可协议之后，可事后自行与专利权人就合同内容进行调整。因此，专利权人单方定价规则在降低交易双方谈判成本的基础上，契合了专利开放许可制度促进交易达成的立法本意。
4.1.2灵活的开放许可撤回条件
对开放许可的撤回，我国修正案草案并未规定其他严格的限制条件，通过考察西方国家的制度规定，
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可以发现在撤回条件的规定上各有不同，英国《专利法》第47条规定在许可期间未发生开放许可的，专利权人可以随时撤回，已发生开放许可的，撤回开放许可需经被许可人同意；波兰规定专利开放许可一旦实施不得撤回并不得改变；法国规定只要不影响在先生效的开放许可，专利权人随时可以撤回；我国修正案草案规定的许可撤回条件与法国最为相似，有学者认为就合同法而言，开放许可声明只有在尚未作出承诺的公众范围内才可以随时撤回[12]。但是根据我国现实情况，在开放许可引进初期应当制定较为宽松的制度，因此专利权人可以随时撤回开放许可，但不得影响在先给予的开放许可的效力，防止交易一方恶意利用撤回机制试探市场的行为。
4.1.3便捷的纠纷解决与侵权救济机制
修正案草案第52条规定实施开放许可发生纠纷的，由国务院专利行政部门进行调解。由此可见，我国采取的是行政调解的方式，不同于法国由大审法庭作出司法裁决的方式。另外，比较2015年送审稿，2019年修正案草案将行政裁决改为行政调解，该项变化充分体现了行政与司法的职能划分，有效防止行政权
力对私人权利的不当干预。另外，在发生专利侵权纠纷时，被许可人是否有权提起侵权诉讼，各国规定亦不相同。英国《专利法》第46条规定普通被许可人可以请求专利权人提起诉讼，在专利权人拒绝或怠于提起诉讼时，被许可人可以自己的名义提起[13]。日本《专利法》第100条、法国《知识产权法典》第L.615-2条均未赋予普通被许可人起诉权。有学者认为为保护普通被许可人权益，只要不违背国家利益、公共利益，可以约定被许可人享有诉权。但该观点容易导致诉累现象，使得损害赔偿问题复杂化。我国《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律》明确规定普通实施许可合同的被许可人不享有提起诉讼的权利，并且根据《物权法》公示公信、一物一权原则，普通许可权不具有法定对抗效力。因此，应当明确专利开放许可合同被许可人不享有侵权诉讼的起诉权。4.2增设我国专利开放许可的配套制度
4.2.1设立专利开放许可公共数据库
我国专利技术转化率低的原因之一在于供需信息不对称，被许可人要花费很长时间才能到所需的专利技术，导致交易成本上升。结合Patent Commons 平台、OIN项目的具体实施以及英国建立开放许可数据库后许可总量的明显变化，我国应当设立开放许可数据库，只有形成开放、全面的数据服务，才能有效打破信息孤岛的局面。如前所述，制约专利运营工作开展的关键在于难以寻潜在运营对象，借鉴美国INNOGRAPHY专利大数据分析工具可知，INNOGRAPHY竞争气泡图可以为客户提供互补性的对标企业，并且还可以通过专利前向引证数据为用户挖掘潜在的专利运营对象。借鉴专利大数据运营模式，我
国专利行政部门应当建立免费开放的专利数据库；平台信息包括专利数据、专利转让许可数据、营业收入数据以及风险评估数据等，使需求方全面了解专利技术的内容、运营趋势。专利行政部门在数据库附上统一制定的专利许可合同，一旦需求方寻到所需专利即可直接签订许可合同。公共数据库的设立便利供需双方尽快达成许可协议，缩短协商周期，同时降低交易风险。
4.2.2增设专利年费优惠制度
为鼓励专利权人积极参与专利开放许可，英国、法国、德国均规定了专利年费优惠制度，而我国修正案草案在引入专利开放许可制度时并未进行相关规定。有学者认为专利权人实施开放许可在一定程度上降低专利垄断性，从而降低了专利本身的竞争力和市场价值，因此，为弥补专利权人付出的代价，应当给予专利年费优惠以鼓励其开放专利；也有学者认为在专利授权时间较短，年费较低时，实行年费优惠政策并不能吸引专利权人参与开放许可，因此是否给予年费优惠应当考虑激励程度的大小[9]。考察专利开放许可制度作为激励措施的价值，我国《专利法》应当增加专利年费优惠制度以鼓励更多专利权人申请开放许可。同时，在专利权人撤回开放许可时，应当补缴优惠的专利年费。
4.2.3财政资助研发专利技术的强制开放
为应对专利权商业化率较低的问题，我国财政部和科技部联合发布《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》，以“放权让利”的方法将财政资助研发的专利权归属于研究机构，从而激励专
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