①2012年中南财经政法大学完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》对2008年6月1日至2011年12月31日期间全国各级法院关于知识产权案件做出的4768件生效判决书进行了实证研究，在侵权案件中，采取权利人损失、侵权人获利、许可费合理倍数、法定赔偿的判赔方式各占比例分别是1.67%、0.48%、0.60%、97.63%。 收稿日期：2017-07-20
基金项目：江苏省高校哲学社会科学研究（基金）项目“专利侵权赔偿中的举证责任研究”（2017SJB1889）作者简介：李军（1972—），男，江苏徐州人，同济大学上海国际知识产权学院博士研究生，江苏泰州学院应用法学研究所研究人员。
知识产权侵权合理许可费赔偿制度的民法分析
[文献编码]doi：10.3969/j.issn.1004-6917.2017.10.026
李军
（同济大学 上海国际知识产权学院，上海 200092）
摘要：知识产权侵权赔偿中合理许可费和有形财产权侵权赔偿中合理使用费同属于财产权损害中的可得利 益的损失，合理许可费赔偿制度有财产性、确定性、预期性、属人性的事实属性和法定性、拟制性、裁量性的法律属性。
关键词：知识产权；侵权；合理许可费；可得利益损失；事实属性；法律属性；赔偿制度中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1004-6917（2017）10-0137-06 2017年第10期（总第268期
）
当今以知识产权为代表的无形财产权形态迅速发展，已经成为和传统物权为代表的有形财产权一样重要的财产权。由于无形财产权的客体没有具体形态，在遭受侵权时不可能有物质形态损害，因此，可得利益损失理论对无形财产权利人的损失弥补有重要的意义。同属于财产权的有形财产权和无形财产权的可得利益赔偿都是以权利人一定条件下未来的“使用利益”受损为前提，以合理权利使用费为主要赔偿方式。知识产权侵权中合理许可费赔偿是西方国家普遍运用的赔偿方式，我国首先在专利侵权中确立了合理许可费赔偿，随后商标法和著作权法修订送审稿也先后借鉴了这种方式，但这种方式在我国知识产权
侵权裁判中适用的比例很小，远没有发挥其应有的功能①。我们是否对其认识不足导致实践适用的偏差？目前有关知识产权合理许可费赔偿的研究主要集中于对我国现行专利合理许可费赔偿制度现状分析及改进上，未见有对知识产权合理许可费赔偿制度民法上权利的溯源分析。知识产权本质是一种私权，需要我们从其权利本源的
民法角度去探讨合理许可费赔偿制度属性，发现该制度的民法逻辑基础，从而使知识产权合理许可费赔偿制度完善具有较为深厚的理论支撑。
一、有形财产权侵权中的合理使用费赔偿制度（一）有形财产权侵权可得利益损失的界定。传统财产权侵权理论是针对有形财产物理性损坏而建立起来的，即有形财产的实体遭受损害，有形财产达到毁损或灭失的程度。在没有具体的损害而遭受预期利益的损失属于纯经济损失，原则上不予赔偿[1]。随着社会经济进步，这种限制预期可得利益损害赔偿的理论受到挑战并得到修正，可得利益的损失范围得到扩大，不仅仅有形财产权权能的损害可获得赔偿，而且权利人可得而未得财产利益可获得赔偿。《德国民法典》第二百五十二条认为：“所失利益是指依事物通常进行或依特殊情况，特别是依已采取的措施或准备，可取的预期的利益。”由此可见，可得利益损失是一种未来的获利，因侵权人的侵权行为导致应增加的收益而未增加，权利人为了实现这
GUANGXI SOCIAL SCIENCES No.10.2017（Cumulatively,No.268）
未来的利益已经进行了物质等的准备，使未来利益具备了转化为现实利益的可能性[2]。
侵害有形财产权可得利益损失，通常是表现在以有形财产权的完整性为前提条件的预期利益损失，与有形财产权本身损失有区别。对有形财产权权完整性的侵害，传统民法损害赔偿理论强调的是对有形财产物质形态的破坏，只要造成有形财产的毁损，各国法律都会给予赔偿。现代侵权法强调的是对有形财产权的损害而不是对有形财产的损害，判断侵权人是否侵害有形财产权，主要看是否侵害了有形财产权的占有、使用、收益和处分的权能，而不仅仅是客体有形财产的损害。只要有形财产权权能受损，即可认定有形财产权受损，由此造成权利人可得利益的损失，可要求侵权人赔偿。
权利人在有形财产的毁损至修复期间或有形财产的正常使用功能受到阻碍期间无法使用该有形财产的损害的赔偿问题在两大法系中都被视为有形财产的“使用利益”的丧失。曾世雄认为，“就法理而言，使用可能于现今社会多数已经商业化，使用可能之取得既应为相当之财产上对待给付，该使用可能之剥夺，照理亦该视之财产上之损害”[3]。有形财产权使用利益丧失主要情形有两种：一是有形财产的部分受损在维修期间导致权利人的使用利益受损；二是有形财产的物理性完好但权利人失去对有形财产的占有导致权利人的使用利益受损。此种损害通常以权利人对未来获得收益的形式出现，最终表现为权利人的可得利益[4]。
（二）有形财产权侵权中合理使用费赔偿的计算。差额法是计算可得利益损失的最基本的方法，是指通
过对比计算权利人在受到侵权行为前后的财产状况之差，以此差额作为计算可得利益损失的赔偿。差额法的使用应注意侵权行为和可得利益之间的因果关系，只有可得利益是因为侵权行为造成才可以获得赔偿，且是在侵权行为通常情况下导致的结果，使用收益损失应是一种确定损失，而不是一种臆想损失。
有形财产都有一定物质形态，侵权人在没有经有形财产权利人同意的情况下使用后者的有形财产，有形财产权利人将不可能通过在该财产上设立用益物权的物权性方式或通过契约的债权性方式允许他人使用自己有形财产的权利，因此也丧失因允许他人使用而获得的收益，这种收益损失属可得利益损失。在此情况下，法院可以判决侵权人支付涉案有形财产在市场上可以收取物权性或债权性使用费。在非法侵占不动产、准不动产及机器设备等有形财产时，侵权人除应承担返还赔偿责任外，还应按租金赔偿可得利益的损失。这种可得利益的损失应是确定的。在实践中，权利人若有充分证据证明使用费收益丧失的损害发生，则这种将来发生可得利益损害就是确定的。如果在有形财产的修理期间或丧失占有期间，所有权人根本没有意愿也不可能使用该财产时也要赔偿使用费的损失，则超出合理确定的范围。
德国法认为有形财产的使用利益是可以商品化的财产，如交通事故导致权利人在修理期间无法使用汽车，汽车可以通过出租获得或租赁获得利益，侵权行为导致这一可以商品化的财产丧失时，权利人可以请求赔偿，以权利人证明自己有使用被侵害物的意图和可能性为前提。但是，德国法区分了对生活具有一般性核心意义的财产和其他物件，对于前者的使用利益的丧失，认为权利人遭受了财产损失，给予赔偿；对于后者的使用利益的丧失，认为仅仅造成了精神利益损失，不予赔偿。我国台湾地区也持相同的
看法，在损毁房屋或汽车时，除应赔偿修理费用外，还应赔偿修理期间的使用损失，但以权利人有使用意图及可能性为前提[5]。如同有形财产本身的物质性毁损一样，有形财产使用费损失的有抽象、客观和具体、主观的计算方法，如果权利人已经订立有形财产的许可使用合同，则依该具体情况确定的使用费计算可得利益损失，倘若权利人未订立有形财产的许可使用合同，则应赔偿其在通常情况遭受的一般损失，即以处于相似条件下同类标的使用费为标准[6]。
二、知识产权侵权中合理许可费赔偿制度
知识产权有别于传统民法上的财产权，属于无形财产权的重要部分。与传统所有权在财产的效用上的有限性相比，知识产权有无限增值的可能性，其真正的价值相比有形财产而言，难以具体确定。知识产权的客体知识产品作为无形财产，可以被不同的民事主体同时占有并创造财富，而且拥有知识产品的人越多，社会的整体财富也越多[7]。为了激励更多知识产品的创造和防止“搭便车”的不劳而获情况的出现，法律赋予知识产品创造人的独占权。
在市场经济条件下，独占权意味着经济利益或潜在的经济利益，对知识产权的侵害不是对知识产品本身的侵害而是对知识产权人独占性的侵害，知识产权本身并不会受到侵害，基于此，知识产权损害的一般形态以可能利益为主，不同于有形财产以所受损害为主[8]。
（一）知识产权侵权中合理许可费赔偿制度的含义。在知识产权侵权中，权利人主张损害赔偿以填补知
识产权价值所失利益为主，但由于知识产权具有非耗损性，可有多人同时使用不发生物质性损耗，知识产权的价值普遍欠缺客观的市场价值可供参考，故而损害程度事实不易举证。以专利权侵权为例，在权利人无法证明其所失利益时，《美国专利法》第二百八十四条规定，权利人可以主张相当于合理许可费（reasonable royalty）的损害赔偿。合理许可费的性质并非是完全补偿专利权人的损失，而是在专利权人无法举证所失利益时，为确保专利权人取得损害赔偿设立的一个底线（set a floor）①。美国法院在决定合理许可费时，最常援用在 Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp.案提出的判断因素，通称为 Georgia-Pacific检测因素②。据此判断合理许可费，首先假设在侵权行为开始前，专利权人与被许可人双方能通过协商机制，合理达成合理许可费数额。法院在决定合理许可费时，不会局限使用已经存在的特定形式的许可协议来计算许可费，而是根据双方所提证据来确定。法院在适用假设性谈判法时，将自由心证过程及理由详细记载，以免心证的过程因过于恣意而被推翻。
当侵权行为已经造成知识产权价值下降时，如果仍然依据贬损的知识产权价值让权利人接受该不利益权利的许可费时，对权利人来说是不合理的③。所以在知识产权侵害时，双方当事人在有意愿、地位对等和信息对称的前提下进行知识产权许可授权，提供评估的许可费数额，作为补偿知识产权许可的对价。由于假设协商法是在双方“地位对等”和“信息对称”的情形下进行协商，所以法院依据此方式确定的许可费数额，通常比双方实施上自由协商所得数额要高④。
在计算合理许可费时，需要先决定许可费基础（royalty base），同时确定足以补偿知识产权权利人的许
可费率（royalty rate），以假设的销售情况或预期收益为依据，通过合理的专利分析决定合理许可费数额。合理许可费数额可由法官根据侵权行为特性进行必要调整，所谓“合理”，是法官自由心证的结果。可见，合理许可费赔偿制度是在知识产权侵权赔偿裁判中，法院在侵权双方假设协商确定的知识产权许可费基础上，根据一些参考因素运用自由裁量权确定的知识产权侵权赔偿额的制度。
（二）知识产权侵权中合理许可费赔偿制度的特点。知识产权侵权赔偿制度的设计，一般从知识产权人所失利益以及侵害人所获利益两方面加以建构，但仅仅这两方面的规定无法确实保障知识产权权利的损害得到完全补偿。
1.传统有形财产权侵权损害赔偿的举证规则于知识产权侵权赔偿有不适性。知识产权人依所失利益要求计算损害赔偿时，根据民法上的完全赔偿原则，需证明侵权行为已经造成专利权人财产上的损害，才能请求损害赔偿。知识产权人虽然可以主张合理许可费是知识产权人依法原本应享有的利益，该部分利益因侵害行为人的行为导致专利权人无法获得，该部分利益，自然属于知识产权人的所失利益。不过，在有形财产侵权中，如对他人土地或建筑物的不法侵占，事实上因有形财产的具体的物理形态，侵害人的侵占行为，导致权利人丧失使用土地或建筑物的利益；但与知识产权侵权时情况则不同，知识产权本质是一种信息，有着无形性和共享性特点，侵权人利用知识产权人的知识产品，一般并不会造成知识产品的物质性损害，知识产权人的权利也不会因侵权行为而有所丧失或减损[9]，知识产权人依然可以自己使用或许可他人使用。知识产权人只有在诉讼中举证证明如无侵权人的侵权行为，知识产权人将在市场上
获得更高额的许可费，或者举证证明因侵权行为人的行为，足以导致知识产权人无法于市场上将其专利技术许可于第三方，依据民法损害赔偿的法理，才能被作为专利权人的所失利益获得法院支持。而实际上，这种举证责任
①Rite-Hite Corp. v. Kelly Co.，56 F.3d 1538，1554 （Fed. Cir 1995）.
②Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp.，318 F. Supp. 1116 （S.D.N.Y. 1970）.
③Nickson Indus.，Inc. v. Rol Mfg. Co.，847 F.2d 795，798 （Fed.Cir.1988）.
④Deere & Co. v. International Harvester Co.，710 F.2d 1551，1554，1558（Fed.Cir.1983）.
【法学研究】 知识产权侵权合理许可费赔偿制度的民法分析
GUANGXI SOCIAL SCIENCES No.10.2017（Cumulatively,No.268）
是不可能完成的。知识产权合理许可费实际上是由法律直接拟制的损害赔偿额，知识产权人只要证明自己确属知识产权人和侵权行为的存在，这实际上大大减轻了知识产权人证明上的障碍，只要有侵权行为的存在，知识产权人就可以要求侵权人赔偿如同合同授权的许可费。
2.合理许可费的最主要的目的，在于为知识产权人的所失利益，设立一个法律上的合理求偿的底线。即使知识产权无法证明因侵权行为而受有损害，也可以主张合理许可费。作为最起码的损害赔偿标准，知识产权人在诉讼中无法证明因侵权行为而使其受有损害，也可以主张合理许可费作为最起码的赔偿标准，符合知识产权人应获得“充分的损害赔偿”的TRIPS规定的精神。
总而言之，知识产权侵害的本质是对知识产权人独占权的侵害，由于知识产品的特殊性，在事实上对知识产权的侵害比有形财产容易得多，因此，如果依据传统民事损害赔偿理论，要求侵权行为人造成知识产权人实际损失才要赔偿，将造成知识产权人在诉讼上的过度负担，最终极有可能导致知识产权的损害得不到弥补。故在立法上设立合理许可费制度，以减轻知识产权人就所失利益的举证责任，使其可以获得最基本的赔偿。
（三）知识产权侵权中合理许可费赔偿制度的属性。按照法学方法论的观点，任何法律制度都有事实和法律两个基本属性，事实属性是基础，决定着制度的基本范畴和性质；法律属性是核心，左右着该制度的法律地位[10]。知识产权侵权合理许可费赔偿制度可以从事实属性和法律属性两个方面得到阐释。
1.事实属性。具体表现为以下四个方面：
第一，财产性。无论是有形财产权损害还是无形财产权损害都属于财产损害的范畴，在性质上表现为财产的减少或经济利益的丧失，可以通过一定的金钱赔偿。财产性的损害对应的是非财产性的损害，非财
产性的损害体现的权利人格利益，在性质上不表现为一定财产和经济利益，无法用金钱来衡量。财产性损害并不仅限于财产的受损，人格权侵权也可以产生财产性权益的损害。
在有形财产权的损害赔偿中，因有形财产均具有一定的物质形态，特定的有形财产被侵权人非法占有使用，所有权人自己将无法占有使用该财产，也无法许可他人使用该财产，在一个有形财产权上不可能存在两个使用权。因此，权利人可得利益损害就是许可他人使用该财产而获得的使用费收益，根据损害赔偿理论的实际损失原则，侵权人应完全赔偿权利人使用费的损害。而作为无形财产权的知识产权的客体并不具有一定的物质形态，可以被若干人同时使用，在先使用者不能对在后的使用者的使用形成障碍。因此权利人在侵权人未经许可使用知识产权时，依然可以将该知识产权许可该他人使用而获得收益，知识产权人实际上并未丧失知识产品许可费的收益。侵权人已经使用知识产权侵占了市场份额，知识产权人丧失的是独占许可和排他许可收益的权利，知识产权人只能给予他人普通专利许可，而获得普通许可费收益将少于独占许可费或排他许可费的收益，知识产权人损害实际上是独占许可费或排他许可费和普通许可费之间的差额。
有形财产合理使用费赔偿属于可得利益范畴，属于权利人所受损害赔偿范围，并没有被侵权责任法确定为独立的赔偿方式，在具体司法裁判中，根据具体案件情况，法院只是可以把合理许可费作为确定可得利益赔偿额的计算方式。但在许多国家知识产权立法上已经确定合理许可费赔偿和权利人所失利益、侵权人所获利益相并列的一种独立的赔偿方式，其实际上是法律拟制的一种赔偿方式，目的是避免专利权
人因举证不能而不能获得足够赔偿。
第二，确定性。可得利益损失必须是确定的事实，而不是虚构的、臆想的事实，这样才可能获得赔偿。一般从两个方面认定可得利益确定性：一是造成可得利益损害的侵权行为已经确定发生，尚未发生或将来发生的侵权行为不能认为具有确定性；二是侵权行为确实造成损害结果发生，即权利人的可得利益受损。在有形财产侵权损害赔偿的司法裁判中，根据举证规则，权利人的可得利益的损害赔偿请求要想获得法院的支持，他必须充分证明这两个确定性的存在。在要求侵权人支付合理使用费时，权利人一般要提供已经订立计划、购置设备或其他情况，合理使用费的收益是可预期的。若权利人主观上根本没有许可他人使用所有财产的意愿，客观上没有许可他人使用所有财产的计划和准备，则难以适用合理使用费的赔偿方式。这是对有形财产权侵权可得利益获得赔偿的重要依据，亦是对可得利益赔偿责任进行限制的重要手段。而知识产权客体无形性的特点导致知识产权极易受到侵权且无物质
性损害，侵权证据容易被删除、篡改等使证据的收集、固定困难，同时侵权的成本低、利润大，刺激侵权行为的发生。知识产权法律保护难度远大于有形财产权。在有形财产权侵权但无物质性损害时，权利人可以请求返还原物，在有充分证据证明存在预期可得利益时，亦可要求赔偿。在知识产权侵权中，由于客体的无形性，没有适用返还原物的可能性，若权利人证明不了可得利益的损失，将无法获得赔偿，而在知识产权侵权赔偿中权利人的举证难度要大于有形财产权侵权，坚持传统的有形财产权的举证规则，将极有可能导致权利人无法获得赔偿。因此，在知识产权侵权赔偿中，法律降低了知识产权可得利
益合理许可费确定性的证明责任，知识产权人只需证明侵权行为的确定性，而无须再证明可得利益存在的确定性。即使知识产权人没有许可他人使用的意愿亦无许可他人使用的行为，同样可以适用合理许可费赔偿的方式。
第三，预期性。预期性是指合理许可费损失是一种未来的财产利益，当侵害行为发生时，它只是一种财产取得可能性，还不是一种现实的利益，在权利人受到侵权时，该财产利益尚未现实存在，权利人实际上的损失是增加财产权益的机会。这种机会的市场价值通过一定方式表现出来，这种表现方式就是合理许可费。这区别于现存的财产利益，知识产权现存的财产利益可以表现为知识产权人现实拥有的知识产品财产价值量，可以直接体现出一定的市场价值。现存的财产利益可以在损害行为发生前实现，合理许可费则只能在损害行为发生后实现。预期性是知识产权侵权损害赔偿中的合理许可费区别于知识产权人所受损失、侵权人获利的财产损害赔偿的特征，也决定了合理许可费损害及赔偿数额确定方面应采取不同的方式。
第四，属人性。合理性许可费属人性，是指合理许可费损害赔偿的对象是权利人的损失，与人的主观预期关系密切，是权利人预期的财产，和物的物质性价值的耗损没有直接关系。杨立新教授认为：“对财物损害间接损失的赔偿，不是对该财物价值损失的赔偿，而是对该财物的所有者利用该财物在经营中应创造出因遭受损害而未创造出的新价值这种损失的赔偿。对间接损失的赔偿，赔偿的是人的损失，而不是物的损失，这一点必须明确。”[11]在损害赔偿中，间接损失和可得利益损失含义是一致的，杨教授虽然
是针对有形财产的可得利益损害，但同样适用于作为无形财产权知识产权可得利益损害的情形，而且有着更为重要的意义，因为在知识产权损害中，大多数是可得利益的损失。
2.法律属性。知识产权侵权损害赔偿中合理许可费法律属性在于其是被法律拟制的可救济性损害，我们可以从以下四方面理解：
第一，合理许可费损害赔偿具有法定性。法定性包括形式的法定性和内容的法定性，形式的法定性是指具有法律的外观是合理许可费赔偿存在的基本条件。各国对专利侵权合理许可费赔偿制度都是采取了成文法或判例法的形式规范，我国的合理许可费赔偿制度通过司法解答，继而采取法律、司法解释等形式确立。内容法定性包括：（1）赔偿适用条件法定。在什么条件下适用合理许可费赔偿制度是法定的，如美国专利法规定了合理许可费在权利人所失利益难以确定时适用，我国专利法规定在权利人所失利益或侵权人所获利益难以确定时，参照许可费合理倍数确定赔偿额。（2）赔偿额确定依据法定。合理许可费赔偿额的确定虽然是法官自由裁量的结果，但各国均通过法的形式规定了裁量的依据。美国通过专利裁判的判例法确定了考虑合理许可费赔偿的Georgia-Pacific15检测因素，我国的司法解释则确定了根据专利类型、侵权时间、范围、地点等确定许可费合理倍数。（3）赔偿额计量基准法定性。法官确定合理许可费赔偿的自由裁量应有损害赔偿的数额的基准，这个基准一般被认为是权利人的所失利益，法官最终确定的损害赔偿额应尽最大可能与权利人的所失利益相同。填平原则是侵权赔偿的基本原则，知识产权侵权赔偿的首要任务是填平权利人的所失利益。但当侵权人获利超出权利人所失利益时，赔偿基
准也可以是侵权人获利，这样不仅弥补了权利人的损失同时也剥夺了侵权人的侵权利润，遏制了侵权。无论采取哪种基准，都应以法定形式确定，使法官在适用专利侵权合理许可费赔偿时有所依据。
第二，合理许可费损害赔偿具有拟制性。在有形财产损害赔偿中，合理许可费赔偿只是权利人所失利益的一种计算方式，本身并不是独立的损害赔偿计算方式。但在知识产权侵权损害赔偿中，合理许可费的赔偿方式被法律拟制为一种独立的赔偿方式，和权利人所失利益、侵权人所获利益相并
【法学研究】 知识产权侵权合理许可费赔偿制度的民法分析
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议