内容提要
为了促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，《商标法》第49条第2款规定了注册商标三年不使用撤销制度。其构成要件可以归结为三个：连续三年；未在核定使用的商品或服务上以与注册商标相同或基本相同的标识进行商标性使用，以及无正当理由。作为弥补注册主义弊端的制度设计，出于公益目的考量，任何主体均可提起该程序。在法律效果上，撤销决定将导致注册商标专用权自公告之日起终止。本文结合学理与判例对该款规定的解释与适用进行评注，在整理构成要件、撤销程序与法律效果相关各论点的基础上，分析其与规范意旨的体系关联。 一、立法沿革与规范意旨
（一）立法沿革
《商标法》（82）第30条第（四）项中即规定了连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标（以下简称撤三程序或撤三制度）。同时根据《商标法实施细则》（83）第20条第2款的规定，仅可由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。在《细则第29条中将其修改为任何人可以向商标局申请撤销该注册商标。法（93）与法（01）对撤三程序并未进行任何修改，仅在《细则第29条中允许商标注册人提供不使用的正当理由［《细则（95）；《条例》（02）（14）同］。
法（13）第49条第2款对撤三制度进行了较大幅度的修改，主要体现为将实施细则中已体现的实践纳入了法条之中：即一是将该类商标由“商标局责令限期改正或者撤销”，改为商标局依任何单位或者个人的申请予以撤销，商标局不再主动撤销该类商标。二是明确了申请撤销的商标限于“没有正当理由”而不使用的商标，即对有正当理由而连续三年不使用的注册商标，不予撤销。特别是在救济方式上，删除了商标局责令限期改正，改为在满足撤销程序的要件时直接撤销注册商标。在旧法下对此问题曾存在不少争议。在“康王”案中，依据《条例》（02）第39条第2款的规定，对于撤三程序中由商标局撤销注册商标，并不适用责令限期改正的处理办法。在学说上，有学者认为应首先适用责令限期改正，只有在极端情况下才考虑撤销动议；不同观点认为如果将
责令限期改正作为撤销的前置程序的话，可能会导致撤三制度形同虚设，因此主张应从立法论角度删除“责令限期改正”的规定。
（二）规范意旨
该规定的目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。尽管对于撤三制度规范意旨的阐述在实践中鲜有争议，但根据这一规范意旨所构建的具体要件与效果在适用上却不乏争议。结合商标法的立法精神来看，撤三制度在学理上的不同理解主要集中于以下两种观点：一种观点更加强调撤三制度的公益目的，重视其对注册主义弊端的弥补功能。当前，我国
注册主义制度的诸多弊端日益显现，其中较为突出的就是市场主体试图以注册方式获利，尽管没有实际使用意图却以向他人出售为目的进行商标注册申请，以妨害他人的经营活动为目的的商标注册申请，或是利用他人的知名度而抢注商标等。这些行为不仅妨碍他人正当的经营活动，限制第三人选择商标的范围，还会加重商标行政机关的负担，造成审查延迟，进而导致商标制度的功能不能正常发挥，并损害公众对于商标制度的信赖。因此，有必要更加注重对不使用行为的惩罚力度，撤销三年间并未实际使用的商标。
另一种观点则更加重视注册商标权的财产权属性，强调撤三程序对市场竞争主体间利益的调整功能。该观点从撤三程序的实际运用角度出发并指出，一方面，虽然对于连续三年不使用的商标，任何人都可以向商标局申请撤销，但实务中申请撤销商标的人大部分与被申请撤销的商标之间存在法律上或者事实上的利害关系，主要包括两种情况：因他人商标对自身申请注册的商标构成障碍的在后商标申请人；通过其他程序未能制止他人商标注册的利益相关人。几乎不存在纯粹为了维护公共利益而去对实际不使用或者停止使用的商标提出撤销申请的情况。另一方面，实际不使用的商标数量远远高于被申请撤销或者实际撤销的三年不使用商标数量。此外，现实中也存在利用他人使用商标的不规范，以撤三程序作为不正当竞争的手段或索取不正当利益的手段的情况。k采取这一观点可能更多地是将法律拟制的三年期限视为一种激活商标资源的手段，而非令其肩负遏制商标抢注行为的功能，那么撤三程序中的许多具体制度在适用上将会体现对注册商标是否撤销较为谦抑的态度。
诚然，注册商标权作为财产权在属性上并无争议，但是在多大程度上承认仅因注册行为而产生的财产权效力则不无可探讨的余地。尽管从现实角度上看，提起撤三程序的主体一般均为利害关系人，但这并不能说明撤三程序仅仅调整竞业者间的利益关系。从制度层面上看，撤三程序的提起主体为任何人，而并未限于利害关系人。如果撤三程序在要件和效果的设置上更加有利于监控商标注册人的不使用状态，也许现实中就不会仅由利害关系人提起这一程序，而转化为能够发挥公益性质的维护竞争秩序的功能。而从原理层面上看，注册主义的优势发挥与弊端弥补此消彼长，应依据一国具体现状，通过制度的设计与运用予以调节。在中国现实语境下，应该更加重视发挥撤三程序在弥补注册主义弊端上的作用，进而充分地在要件和效果上予以反映。
二、构成要件
根据法（13）第49条第2款，撤三程序中所列举的构成要件为：“连续三年”“不使用”与“无正当理由”。在司法实践中也存在将商标法中提及的三要件扩展为五要件的案例，如在“泰山晚报”案中，认定构成撤三程序的要件包括：商标使用行为是否发生于涉案三年期间；是否使用与诉争商标相同或基本相同的标识；是否是在诉争商标核定使用的商品或服务上的使用行为；是否能够证明诉争商标的使用行为是“真实、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”；商标注册人是否存在不使用的正当理由。以下将以商标法所提及的三要件为基础，在涵盖各论点的同时分别进行论述。
（一）连续三年
1.连续三年期间的起算时点
根据《条例》（14）第66条第3款的规定，申请撤销注册商标应当自该注册商标注册公告之日起三年后才可以提起。对初步审定公告后他人提出异议的，尽管商标法中规定了在经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算，但是撤销程序的起算时点并不是初步审定公告三个月期满之日，而是实际商标注册公告时点，尽管是法（01）下的案例，“新飞”案与“聚龙湾”案均持此种看法。其理由是，在涉案商标能否予以核准注册尚不确定的情况下，要求商标申请人承担使用的义务，对其并不公平。在法（01）下，对商标局作出的异议不能成立裁
定，异议人仍可以向商标评审委提起复审，而在法（13）下商标局作出准予注册决定的就予公告。尽管在异议程序的救济程序上法（01）与法（13）存在区别，但仍然可能出现经裁定异议不成立而核准注册公告之日晚于初步审定公告三个月期满之日，所以法（01）下的案例法理仍具有拘束力。对此，在规范层面，尽管不是针对国内商标，而是针对国际注册商标的撤销程序，在《条例》（14）第49条中对于驳回期限届满时仍存在驳回复审或异议等程序的，并不是以驳回期限届满日作为起算时点，而是以商标局或者商标评审委员会作出的准予注册决定生效之日为起算点，应该认为这一起算点的设定与案例所体现的法理一致。
2.连续三年期间的止算时点
我国商标法没有明确地规定连续三年的止算时点，在学说上可能的解释包括两种：一种是由撤销程序的申请人指定一个连续三年的诉争期间，只要在该期间内商标注册人未使用的，就满足撤销事由，即使在该期间的止算时点到撤销申请时点之间商标注册人存在使用行为也不能避免被撤销的命运；另一种是以撤销申请日为止算时点判断标准，商标注册人需要证明其在撤销申请日之前三年内存在商标使用行为。商标局的实践采取了后一种解释方法，其理由在于即使在任意一个连续三年中商标注册人由于未实际使用商标而造成了商标来源识别功能的未充分发挥或业已衰退，但是只要在他人提起撤销程序申请日前的三年内存在实际使用行为，就符合了促进商标使用并积累商誉的制度宗旨，而不必从惩罚商标资源闲置的角度制裁商标注册人。另外，这种制度设计也给予了撤销程序提出主体有限的激励，即只有严密监控商标注册人是否存在不使用行为并及时提出申请的，才可以撤销注册商标。
3.连续三年期间是否可以重复计算
有观点认为，只要商标注册人在一次撤销程序中证明了诉争期间内的实际使用，就免除了该三年期间再次接受撤销程序检验的义务。他人如果想要再次启动撤三程序的话，只能在上一个三年的截止时点的三年后再次提出。从撤三程序所具有的公益目的角度看，既然规定任何主体均可以监督商标注册人是否实际使用注册商标，那么就不能阻止不同主体就注册商标提起撤销程序。特别是如果不同主体所诉争的期间具有遮断其他主体再次就重复期间提起撤销程序
的效力，则若某一主体在本应明显体现出双方当事人对抗性的撤销程序中消极举证，将会影响积极举证的其他主体的诉讼权利，同时也会使得撤销程序在应对抢注等现象的实效性上大为受损。此外，既然商标注册人在某一程序中已经证明了实际使用行为，那么在重复期间内的再次举证也难谓为其增添过重的负担。
（二）不使用
1.使用相同或基本相同的标识的判断
从实际使用的标识角度看，如果使用的并不是与注册商标相同或基本相同的商标，而是与注册商标相近似商标，则不能免除因不使用而被撤销的命运。尽管在商标法上注册商标权的排他性及于他人对近似标识的使用行为，但是其主要目的是为了防止两个近似标识在使用中造成的来源混淆之虞。如果注册商标权人仅实际使用与注册商标近似的标识，那么在与近似标识相近似的范围上就不能防止其可能在注册商标权的保护范围之外与他人注册及实际使用的标识相混淆的可能性。由于商标法并不鼓励注册商标权人对近似范围内的商标进行的实际使用行为，也就不能将对近似商标的使用视为撤三程序中对注册商标的使用。
其中判断的关键就在于在多大程度承认对于基本相同标识的使用。在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》［法发（2010）12号，以下简称《意见》（10）］第20条中指出，实
际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。这一规定来源于《保护工业产权巴黎公约》第6条之五C小节（2）的规定，即商标中有些要素与在原属国受保护的商标有所不同，但并未改变其显著特征，亦不影响其与原属国注册的商标形式上的同一性的，本联盟其他国家不得仅仅以此为理由而予以拒绝。该规定的目的是允许在注册的商标形式与使用的商标形式之间存在某些非实质上的差别（如对某些构成部分作些改变或加以翻译的情况）。
对此问题有学者在借鉴日本法的基础上指出，仅仅改变注册文字商标的书写方法（包括字体间的转换、繁体字与简体字的转换、横写与竖写的转换、罗马字大小写的转换等）、注册文字商标使用的汉字与汉语拼音进行变更、与注
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