《商场现代化》2012年11月（上旬刊）总第700
期
■张奕峰中国计量学院法学院
■何桂丽浙江恒慧商标事务所有限公司
《商标法》第二十八条：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 《商标法》第四十四条，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：
（一）自行改变注册商标的；
（二）自行改变注册商标的注册人名义、
地址或者其他注册事项的；
（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。
从商标法的上述两个条文可以看出，商标注册时不能和在先商标构成近似，同时商标的使用状态还应和注册状态相一致。条文规定的很好，但千万不要低估了中国人民的智慧，五千年辉煌的文化历史赋予了华夏儿女极高的智慧，创造出既符合商标法第二十八条、又符合商标法第四十四条、还能和知名品牌相近似的商标来。笔者作为天能电池集团的商标专业顾问，协助天能电池集团维权时，体会到了商标侵权的多样性，也感受到了商标维权的艰难。
在分析天能电池集团商标维权的情况前，我们先来看一个旧的案例：
香港某企业，早在1998年，就向商标局递交了“戈尔港”商标和
“香雅”商标的注册申请，两商标单独看并无任何问题，但是若将其拼接起来，就成了“香雅戈尔港”。想要冒谁，一看便明了。当然，顺便一提，该香港公司取名为香港雅戈尔集团有限公司。
可见，这类模仿当时就存在，而现在仍在沿用，证明依旧有
市场。而从商标审查的角度来说，
类似“戈尔港”、“香雅”这类商标确实很难在审查过程中直接将其同“雅戈尔”商标联系起来。而仿冒者很狡猾，两商标分两次申报，中间间隔数天，使两商标
经同一审查人员审查的概率降低，更增加了其注册的成功率。
而一旦这类商标进入市场，极易误导消费者，给消费者造成损失。
天能电池集团作为中国最大的电动车蓄电池生产企业，其“天能及图”品牌电动车蓄电池的市场占有率超过25%，已连续十五年居全国同行业第一，“天能及图”商标也因此被商标局认定为驰名商标。因天能在行业内的知名度，蓄电池商品本身并不复杂的生产工艺，以及可观的利润率等原因，导致了国内涌现出
大量仿冒
“天能及图”的商标。其中最显著的，应属某安徽公司。天能电池集团在全国一共有五大生产基地，其中两个基地设在安徽，这就给了该安徽公司仿冒的便利。于是，该安徽公司以
“天能”为字号，对外宣称成立于1991年（后经调查，成立于2007年），并将天能电池集团的“
”商标进行了拆分，在蓄电
池商品上注册了同图形部分近似的图形商标
“”，以及同文
字部分近似的文字商标“
”。如果将“图形”商标或是“皖
天能”商标单独和“天能及图”商标进行比较，很难说一定构成近
似商标（虽然笔者认为可以认定为近似商标，但上述两件商标确
实都通过了商标局的实质审查）
。但是在实际使用过程中，安徽公司充分发挥了主观能动性，将“皖天能”三个字放在图形商标的右侧，和“天能及图”商标的排列方式完全一致，将注册商标标记R 标注在三角状图形右上角的角旁边，和“天能及图”商标的
注册标记R 的标注方式完全相同。乍看之下，
就像是在“天能及图”下方增加了三条横线而已。商标近似程度相当之高。不仅如此，安徽公司在设计产品外包装时，使用了和天能电池集团完全相同的外包装造型，其包装上各信息的分布位置，大小，分割线等完全相同，唯一的区别是天能电池集团的包装底是深蓝，分割线是红，而安徽公司的包装底是蓝紫，分割线是绿。凭借着商标、字号、包装的“优势”，安徽公司在短短两年时间便强势崛起，产品迅速覆盖到多个省份。
天能电池集团的商标异议监测工作十分到位，在“图形”商标和“皖天能”商标获得公告之时，天能电池集团就已发现并向商标局提交了对这两件商标异议申请。然而商标局在异议裁定
中，却认定
“图形”商标、“皖天能”商标同“天能及图”商标不构成近似商标。分析原因，笔者认为，天能电池集团在异议时未提交安徽公司商标实际使用情况的材料，是导致异议失败的主因。
商标的价值在于使用，使用是体现商标最基本价值属性———
区分商品和服务来源———的唯一方式。脱离实际使用情况，仅以提交注册申请时的商标样式来判断是否同注册在先的商标构成近似是片面的，这容易忽略实际使用时的多样性。过分注重纸面材料会导致脱离实际，僵化思维，易被恶意份子钻空子，变相成为商标侵权的“保护伞”。
然而，商标的实际使用情况，是商标局在审查商标时无法掌握的信息，因此我们不能要求商标局在实质审查过程中加入实
际使用时的情况判断，而需要在之后的商标异议、
复审、争议过程中，由当事人提供相关信息材料。只要在被异议、争议的商标实际使用过程中，同注册在先的商标在视觉上基本无差异，或是
在商标外观、
排列方式近似，易使相关公众产生误认的，就应判定为近似商标。这是对商标权的最基本保护。
综上所述，笔者认为，在判断商标是否构成近似时，必须以被异议、
争议商标实际使用时的状态为依据，判断该商标是否同他人注册在先的商标构成近似。退一步讲，实际使用时的状态也应成为评定商标是否构成近似的重要标准。否则，若仅以商标申请材料作为比较之对象，在面对以拆分方式进行仿冒注册的商
标，并无充分之理由驳回其注册。
而以不正当竞争等方式进行投诉，也只是一种事后的补救措施，并未从源头上遏制其不法行为。只有从商标注册这一根源上切断仿冒者的退路，使其完全丧失合法的权利来源，才能从根本上解决商标仿冒的现象。
商业视角
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