关于专利的思辨对于与专利产品相近似的产品来说，判断其是否侵权，目前唯一的理论标准是看其是否落入专利权的保护范围。而是否落入专利权的保护范围，最权威的做法就是：将两个产品的技术特征进行比较，看近似产品的技术特征是否一一落入专利产品的技术特征范围。完全对号入座的，则构成侵权；如果其中有一项特征不符合，则形成“缺项”，不构成侵权。这也是在目前专利审判工作中常用的判断方法。勿庸质疑，这种沿袭多年的判断方法有着一定的合理性。但随着市场仿冒产品的不断涌现，正常的市场竞争秩序被打乱，竞争产生无序，专利权人的合法权益成为水中月、镜中花，好看不中用，得不到切实保护。笔者认为，产生这一切问题的根源，一方面在于：人们法治观念的不断增强，所带来的专利侵权风险规避意识的不断提高，以及规避专利侵权风险手段、技能的提高；而根本原因在于：认定专利侵权理论的简单化、陈旧化，以及由此带来的在实践中判断是否构成专利侵权方法的简单化、平面化。由此给专利权保护留下很大空间，也给不法之徒留下巨大空隙，产生了对专利技术和专利产品保护措施、手段的软弱和滞后。有一案例很能说明这个问题。20xx年，湖南常德市电气控制设备厂和JLMD—IID、外壳(3)、接线端子(2)、(16)、电子线路元件板(4)、支撑筋(5)、保险盒(13)、(14)、由二极 管D03至D08和变压器B增设次级绕组组成的电源及直流工作电源，其特征在于灵敏继电器(17)、节能电路板(22)装在外壳(3)内，灵敏继电器(17)由继电器支架(18)通过固定件(19)固定在底板(1)上，节能电路板(22)由电路支架(21)固定在底板(1)上；电源及直流工作电源增设了二极管D09；控制电路由二极管D01、D02，
电阻R0l、R02，电容C01，三极管BG0l和灵敏继电器J2组成的延时开关电路。通过将被告的产品与原告的专利权利要求书中的必要技术特征进行对比，被告的产品缺少原告专利的一项技术特征，即电源及直
流工作电源增设了二极管D09。而现被告产品缺少原告专利的一项必要技术特征，即在电源及直流工作电源增设了D09二极管。故被告的产品并末完全覆盖原告专利所保护的范围、不构成对原告专利的侵权。对原告的诉讼请求不予支持。依
照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款之规定，驳
回原告常德电控厂、苏大伟的诉讼请求。原告不服，提出上诉。上诉人的主要上诉理由是两点：一是专利中的二极管D09为非必要技术特征；二是被上诉人用2FU保险管代替二极管
D09系等同技术，故被上诉人构成专利侵权。请求二审改判。
对此，被上诉人的主要答辩理由是：1、二极管D09是专利中的必要技术特征；2、被控侵权产品中不存在用2FU保险管代替二极管D09之事，两者是本质不同的两种物体，不是
等同物。故原判正确，请求二审维持。江苏省高级法院通
过将被上诉人的被控侵权产品“JLM—ID(T)节能型漏电脉冲(触电)继电器”与上诉人的专利权利要求中的必要技术
特征进行对比，认为：前者缺少专利的一项必要技术特征，即电源及直流工作电源增设了二极管D09，但在二极管D09的相同位置，设有一保险管。另外根据常德电控厂向国家专
利局陈述的意见中所陈述的“D09为一高反压二级管，增设[1][2][4] 后的作用是当Un＝O时也能始终保持CJ线圈工作在原设计状态，效果既提高了工作可靠性，也大大减少了
损坏率，故二极管决非可加可不加，是非加不可的，且作用
非同小可”这一内容，认定被上诉人的被控侵权产品缺少二
极管D09，虽然其在二级管D09 的相同位置设有保险管、但该保险管只起熔断保护作用，而二级管则是起反压保护作用，二者为非等同物，以2FU保险管替代二极管D09之说不能成立。因此认为被上诉人的被控侵权产品的技术特征并未齐全
覆盖上诉人的专利保护范围，被上诉人未侵犯上诉人的专利权。原审判决正确，上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。
此案中，问题的关键是什么？笔者认为至少包括两大方面：一是此案的判断原则和依据；二是专利的保护范围。针对第一个问题，难道仅仅是外表看上去两个不同的元件以及它
们所起的不同作用吗？如果两级法院的判决真的据此做出，那真的有必要就此探讨一番。因为：一、我国的实用新型专利是指具体的技术方案。“专利法所称发明，是指对产品
方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。(《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第一、二款)，这明确指出了发明和实用新型的异同。发明和实用新型的相同点是它们都是“新的技术方案”，这也就是说它们都蕴含了一项或多项技术内容，都是以技术特征为主的创造发明。其不同之处在于产品可申请发明或实用新型专利，而方法只能申请发明专利。二、实用新型专利的授权条件是“三性”。我国《专利法》第二十二条明文规定“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。我国实用新型专利申请采用符合国情的初步审查制，其后有撤销和无效宣告程序予以保证其专利权的准确性和权威性。这说明经过撤销或无效宣告程序后予以确认的实用新型专利权是合法有效的，“节能型脉冲继电器”实用新型专利(以下简称“节能”专利)正是如此。三、根据《专利法》及其实施细则的规定，在判断和确定发明或实用新型专利权的保护范围时，均“以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”(《专利法》第五十九条第一款)。而在专利侵权诉讼中，法院又是以独立权利要求作为专利权保护范围作为确认依据。“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载为达到发明或者实用新型目的的必要技术特征”(《专利法实施细
则》第二十一条第二款)，这就是说发明或者实用新型专利权的保护范围包括独立权利要求中的前序部分
和特征部分。“节能”专利的必要技术特征有四项，而并非二极管D09一项。四、“节能”专利中D09的功能和效果从附图(附件一)中一目了然。在“节能”专利之前，同类产品中的继电器0线圈一端与电网中性线直接连接。由于我国电网质量较差，中性线绝大多数情况下不能保证“零电位”(即U 24不等于0)，导致对产品可靠性的不良影响。尤其是遭遇雷击时，产品的继电器CJ线圈乃至电源变压器等元器件被损坏，用电安全受到严重影响。这些实际情况表明应采用相应的保护措施。保护的技术方案有多种，有过流、过压保护。但万变不离其宗：达到可靠保护的目的。加D09是反压(过压)保护，熔断器是熔断(过流)保护，但其目的和效果完全一致，其技术内容在实质上等同。五、“节能”专利的技术方案有二项技术实质。一是单三极管延时开关电路和直流电源电路，其主要用于改变配套运行的主控开关交流接触器的运行工作方式。由原交流运行改变成直流高压强起动，直流低压维持运行达到节能的技术方案。二是D09用于产品在实际工作中，当UN=0（UN是指N线电压）时起到保护产品不被损坏的目的。尽管它们都是已有技术，但将其首次应用于脉冲继电器、且申请日前从未公开，与申请日前的同类产品技术内容相比有实质性特点和进步，能够产生积极效果，符合我国
“专利法”第二十二条中关于实用新型专利新颖性、创造性、实用性的规定要求，因而最终获得了专利权。“节能”专利之所以采用D09，一是因为它不但能实现保护功能，达到
可靠保护目的，又是实用性强成本低的一种“实用新技术方案”，完全符合国家能源部DL4g9《农村低压电力技术规程》2、17、4的行业标准(即n系统“中心线不得装没熔断器或
单独开关装置”)。正因为侵权方意识到D09保护技术的必
要性，故而采用熔断器手段，因为除此之外，采用其他保护
方案既复杂成本又高，但探究熔断器的技术实质，一般普通
电气技术人员都可分辨。另外为远避违规，侵权方在说明书
上并未将熔断器画在D09位置，但在侵权产品实物中却一目
了然。侵权方运用偷梁换柱手段，使得不同技术领域的技术
人员如果不对比附图和物品、不仔细分析就难以知晓其中“猫腻”。专利侵权人的“聪明和智慧”由此可略见一斑！“节能”专利是一套整体技术方案，不能将各技术特征分开而论，技术手段间的等效性应当从所属技术领域、技术解决
方案、经济效果等各方面综合判断，应当依靠说明书和附图。“节能”专利中D09二极管只是专利技术中的一项技术特征，不能以具体物品、元件来认定其保护范围，而应当以目的、所体现的优点和实际效果判断是否落入专利保护范围。二极
管D09与熔断器2FU两元件用于实际电路中所产生的积极效
果如果进行技术鉴定，则很容易使所属技术领域的普通技术
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