摘要: 如何理解审查指南对技术偏见的上述规定呢？其一，关于“某段时间内”，系指在申请日前的某一段时间，该段时间长短在所不论，但是应持续到申请日，如果该偏见在申请日前就已经不存在了，那么也就不称其为偏见了。当然，该偏见在客观上也可以持续到申请日后。其二，关于“某个技术领域中”，这是对领域的限制，指的是存在偏见的领域必须是在一定的领域内，即在本发明所属的技术领域和相关的技术领域，之所以限制技术领域，是因为某一技术领域的技术人员对与其不相干的技术领域的技术知识可能知之甚少，甚至一无所知，由于其无知或知之甚少...
【基本案情】
1996年3月21日，国家专利局专利复审委员会作出第691号无效宣告请求审查决定，该决定涉及1992年2月19日授权公告、名称为“牛初乳的提炼方法”的89105457号发明专利，其申请日为1988年12月30日。
该专利的权利要求为：
“1、一种提炼牛初乳粉的方法，依次包括原乳验收、初步处理、离心分层、乳液提取、灭菌、干燥粉末化和包装诸步骤，其中所说的原乳验收包括常规验收和pH验收与密度验收，pH为6.1至6.5，密度大于,1.025，pH为5.9～6.0，密度在1.030以上为合格初乳。”（权利要求2～7略去）
其说明书记载，日本国特许厅1980年11月1日在公开特许公报上公开了“初乳粉末的制造方法”发明专利（即对比文件2）。该专利公开了在牛或者人的初乳中加入添加物，在55°～75℃的温度下加热灭菌而不致造成初乳中免疫物质失活的技术解决方案。但是，对添加物的制备，以及添加物与初乳间的比例要求，使人颇感不便，特别是，不能生产出天然纯初乳粉，更是该发明专利的不足之处。本发明的目的是提供一种提炼牛初乳的方法，在提炼过程中不需要加入加热灭菌保活添加物而能几乎不损坏初乳中活性蛋白物质；所得初乳粉为脱脂纯天然初乳粉，具有保健的功效。本发明的解决方案是：参照已有从正常乳提炼乳粉所用的喷雾干燥法或冷冻干燥法，在原乳验收中，本发明方法区别已有方法的地方是除按常规乳验收外，还对pH值及密度（D）有特殊要求，即pH值取6.1至6.5，D＞1.025，pH值取5.9～6.0，D＞1.030。
针对该专利权，第一、二请求人以本专利不具有实用性、新颖性、创造性为由分别向专利复审委员会提出了宣告其无效的请求，并提交了相关证据。无效请求受理后，合议组决定将该两项无效宣告请求合案审查。经审查，合议组以对比文件1、2为依据，作出了宣告本专利部分无效的审查决定。
被请求人不服专利复审委员会作出的上述无效宣告请求审查决定，提起诉讼。被请求人认为，本专利与对比文件1的区别在于加工对象不同，工艺要求不同，与对比文件2的不同在于两者虽均为加工牛初乳的工艺，但是在加热灭菌保持活性物质不失活的措施方面不一样。专利复审委员会的决定书中无视对比文件1已明确排除了其工艺不适用于牛初乳的记载，简单地将对比文件1、2相结合，缺乏事实依据，违背基本逻辑。与对比文件1相比，权利要求1中限定的两个技术方案均克服了牛初乳不能制作乳粉的偏见，与对比文件2相比，克服了不加糖类物质就无法加热灭菌这一技术偏见，具有创造性。
专利复审委员会在答辩中认为，权利要求1与对比文件1相比，其区别只有一点，即加工对象的不同，两者工艺要求上的不同是不存在的，原告混淆了权利要求1所述技术方案与本专利说明书所记载的技术方案。对比文件1中确有关于牛初乳不宜制备奶粉的观点，但对比文件2
所公开的方法证实了初乳通过特殊加工可以制成奶粉，因此在现有技术中已经明确记载了初乳可以用于制作奶粉的教导的情况下，不存在本发明克服了现有技术中初乳不能用于制作奶粉的技术偏见的问题。
一审判决认为，本领域的普通技术人员要受到已有技术领域中技术偏见的制约和束缚。对比文件1公开的是对正常乳的常规加工方法，同时明确告知对于牛初乳利用常规方法不宜制备乳制品，这是由牛初乳自身的特性所决定的；而对比文件2虽然告知牛初乳可以加工乳制品，但是本专利的方法对牛初乳采用常规方法进行加工，在该文件中并没有得到提示。将对比文件1和对比文件2公开的内容相结合，是否必然得出用惯常加工普通牛乳的方法也能加工牛初乳的启示？换言之，用加工普通牛乳的方法加工牛初乳是否具有创造性，关键在于审查该专利方案是否具有突出的实质性特点和显著进步，具体要从是否显而易见和有益的效果方面进行判断。如果说对于是否显而易见的判断标准不易统一或过于主观，那么，对于判断是否有显著的进步，是否有积极的效果，是有客观标准的，是可以用再现该专利技术来证明的。但是专利复审委员会在对此没有进行细致的审查和充分的论述的情况下，就认为根据对比文件2的教导，本领域技术人员选用本领域最惯常的方法（即对比文件1）以常规初乳为原料制备初乳粉显然是一种常规选择，从而部分否定本专利的创造性，尚缺乏证据支持。专利 复审委员会在评价创造性时，将pH值为6.1至6.5，密度大于1.025的初乳选定范围与惯常加工普通牛乳的方法加工牛初乳的技术方案割裂开来，是违反评价创造性原则的。因此，一审判决撤销无效宣告请求审查决定并由专利复审委员会重新作出决定。
专利复审委员会不服一审判决，提起上诉，主要理由为：本专利权利要求1的技术方案是限定了pH值和密度的加工牛初乳的方法，并非如一审判决中认定的“是用惯常加工普通牛乳的方法加工牛初乳”，因此不存在将初乳选定范围与常规方法加工牛初乳的技术方案割裂开来的问题。对比文件1中只能推断出初乳不宜用作乳制品，但是并不能推断出用常规方法牛初乳不宜制备乳制品。对比文件1中的确有初乳不宜作为加工乳制品的原料的观点，但由于对比文件2已明确指出初乳可以用于制备乳制品，因此初乳不宜作加工乳制品的原料的偏见已不复存在。
二审判决认为，对比文件1与权利要求1的实质特点在于所用原料不同，pH值和密度验收指标不同，本案的焦点在于，以上述实质特点为基础，结合对比文件2，可否认为本专利克服了现有技术中的偏见，具有创造性。本案中，虽然对比文件1指出乳制品标准规定禁止用初乳作为加工乳制品的原料，但对比文件2已于对比文件1之前公开了以初乳作为原料制备初乳粉
末的方法，因此在乳制品加工领域，不存在初乳不能作为加工乳制品原料的普遍认识，因而也就不存在初乳不能作为加工乳制品原料的技术偏见。原审判决依据对比文件1中关于乳制品标准禁止用初乳作为加工乳制品原料的记述，认定现有技术中存在采用常规方法对牛初乳进行加工不能制得乳制品的偏见，并以此为基础认为本专利克服了现有技术中的技术偏见，具有创造性，缺乏事实依据，显属不当。专利复审委员会认为本专利在pH值为5.9～6.0，密度在1.030以上时具有创造性，而pH值在6.1至6.5，密度大于1.025时不具有创造性是正确的。二审判决撤销了一审判决，维持了无效决定。
案例评析：
本案主要涉及克服技术偏见对创造性判定的影响。
专利审查指南第二部分第55、56页规定：“技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。”
如何理解审查指南对技术偏见的上述规定呢？其一，关于“某段时间内”，系指在申请日前的
某一段时间，该段时间长短在所不论，但是应持续到申请日，如果该偏见在申请日前就已经不存在了，那么也就不称其为偏见了。当然，该偏见在客观上也可以持续到申请日后。其二，关于“某个技术领域中”，这是对领域的限制，指的是存在偏见的领域必须是在一定的领域内，即在本发明所属的技术领域和相关的技术领域，之所以限制技术领域，是因为某一技术领域的技术人员对与其不相干的技术领域的技术知识可能知之甚少，甚至一无所知，由于其无知或知之甚少，所以自然也就谈不上有技术上的偏见。其三，关于“对技术问题偏离客观事实的认识”，对技术问题是否偏离客观事实的认识的标准是客观的，没有主观因素存在，也不受时间和空间因素的限制。如果某一认识与客观事实相符，那么就不可能是技术偏见。其四，关于“对技术问题普遍存在的认识”，对技术问题的认识是否普遍存在的标准含有主观因素在内，是主观和客观的结合，也正因此，实践中对技术问题的认识是否偏离客观事实一般都不会有争议，争议往往发生在对该认识是否普遍存在的认定上。理解这里的“普遍存在”需要注意的是：（1）如果在少部分人中不存在，而在大部分人中存在的认识也不能理所当然的认为是普遍存在的认识，普遍的程度应该是达到基本上本领域所有的人都有同样的认识的程度，因为只有这样，才足以达到引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发的程度；（2）必须是没有人将不同的认识公知于众，如果有极少数人，
哪怕仅仅是一个人将不同的认识在申请日前公知于众，也即现有技术中有不同的记载和认识，就不是“普遍存在”，哪怕该现有技术除发表者外并没有人实际接触和知晓或者仅仅有极少数人接触和知晓，也即，不仅要从实际存在的层面，而且还要从应当存在的层面来理解“普遍存在”的含义。一般而言，为证明专利克服技术偏见具有创造性，被请求人一方可以举出教科书、技术手册等本领域技术人员公知的内容来证明相关认识是普遍存在的。而作为请求人一方，只需举出相关证据证明现有技术中已经存在不同的认识，那么对该技术问题的看法就不是技术偏见了。
本案中，被请求人认为不能用初乳制造乳制品是现存的技术偏见，其理由是对比文件1乳品工业手册上的相关记载：“根据国家乳与乳制品标准规定，异常乳（注：含牛初乳）不适于加工乳制品，但有的异常乳仍有一定利用价值。”这种看法没有将本案涉及的所有证据综合起来进行考虑，只考虑到了对自己有利的证据，犯了以偏概全的错误。一般情况下，考虑到对比文件1是本专利申请日之前公开的本领域技术人员常用的技术手册，因此可以将其记载的“异常乳不适于加工乳制品”作为技术偏见。但是，本案中除对比文件1外还有对比文件2，对比文件2中明确记载了可以将牛初乳作为加工乳制品的原料，由于对比文件2在申请日前已经公开，因此对比文件2的存在，说明对比文件1中的记载并不是普遍存在的认识。（本案中，另
外一种处理思路是可以将对比文件1的记载理解为牛初乳只是在采用正常奶制作方法的一般情况下制作出来的乳制品不符合国家的现行标准，因此不宜用来制作乳制品，但如果采用特殊的制作方法牛初乳也是可以用来制作乳制品的，本案中各方并没有就此展开争论，但如果这样理解的话，对比文件1中记载的内容因为与事实相符，自然也就不是技术偏见了。）所以一审判决认为其是技术偏见的看法是错误的，既然不是技术偏见，也就不存在克服技术偏见的问题了，可见，在这点上，专利复审委员会和二审判决的看法是正确的。
本案中，对比文件2的公开时间在对比文件1之前，由此可以说明对比文件1关于乳制品不能用作乳制品原料的看法存在问题。其实，对比文件2的公开时间是否在对比文件1的公开时间之前并不是关键，只要其在专利申请日之前公开就足以说明该认识并非本领域普遍认识了。
另外，在本案的一审诉讼中，被请求人主张本专利与对比文件2相比，克服了不加糖类物质就无法加热灭菌这一技术偏见，具有创造性。但是仅仅根据对比文件2中利用牛初乳制作乳制品时需要加糖类物质以加热灭菌的记载，并不能说明该记载的措施是技术偏见，被请求人的该主张明显不成立。（张汉国）
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