⑴ 本原则以制定知识产权的国际裁判管辖权、准据法及外国裁判的承认与执行之规则为目的。 ⑵ 本原则适用于知识产权的有无、有效性及效力，知识产权侵权及知识产权合同中的跨国案件。 【注释】
1．目的
关于如何理解本原则的性质曾有过讨论。在东亚各国中成文法国家居多，没有像以美国为首的英美法系各国那样赋予法院广泛的自由裁量权。我们根据东亚的这种法律现状，以制定能够给予东亚各国的立法以影响，包含最小限度规定的示范法为目标。在本原则中，我们将参考以下所述的美国和欧洲的研究组所制定的原则，并根据东亚各国关于该问题的法律现状，对能够确认的共同原则进行确认。但对于要出共同原则尚有困难的部分，我们将提案我们认为在东亚最为理想的原则。当然，我们并不否认本原则作为法院的解释标准，或者作为成文法中没有规定的部分的补充的作用。至少我们是将本原则能够起到这样的作用作为次要的目标。
本原则的名称曾为《关于知识财产的国际私法原则》，效仿了美国法律协会（The American Law Institute ，以下简称为“ALI”）的《Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Jud gments in Transnational Disputes》》和欧洲�������作组（The �uro�The �uro�pean Max Plank Group on Conflict of Laws in Intellectual Property ，以下简称为“�MPG”）的《Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property 》（以下简称为“CLIP”）。但有意见强烈要求，为了明确是与知识财产的权利相关的，不是“知识财产”，而应改为“知识产权”，所以改为《关于知识产权的国际私法原则》。在本条第1款中，�别强调了“知识产权的”国际裁判管辖权、准据法及外国裁判的承认与执行，就是为了体现这一观点。第2款明确了本原则的典型的案件适用范围。
还有《关于国际知识财产诉讼的原则》的名称提案，我们对此也进行了研究。如果在本原则的第101条(目的)及第103条(适用范围)中明确是以民商事纠纷为对象的，也可以说原则本身的宗旨没有改变。ALI 的《知识财产：跨国纠纷的国际裁判管辖权、准据法及外国裁判的承认与执行的原则》1（以下简称为“ALI 原则”）的第102条也是同样的宗旨。但如下所述，制定包括准据法内容的原则时，不应将其适用范围限定于纠纷。2
纠纷是在当事人之间利害关系对立的情况下，至少由一方当事人提出关于利害关系的请求时而产生
日韓比較・国際知的財産法研究⑻
关于知识产权的国际私法原则
（日韩共同提案）(2010年10月14日版)
的。3但国际私法原则有时也适用于，虽然没有利害关系对立、关于利害关系的请求对立，但包含外国因素的私法生活关系。例如，申请、登记时，申请人有无该权利，非讼案件的大多数未必将纠纷作为前提。换而言之，不拘于纠纷的有无，具有确定申请的实体性要件、权利的存在与否、其性质的目的（确保法律稳定性的目的）时，也适用准据法原则。而且，在不加以明确说明的情况下，从准据法原则的适用范围中排除不以纠纷为前提的生活关系，可能有损准据法原则的有用性、效率性。 所以，本条第1款与ALI原则第102条第1款不同，没有采用适用于“民商事纠纷”这样的限制性表述方式。
2．范围
本条第2款明确了本原则的知识产权问题中包括知识财产的存在与成立、知识产权侵权、知识产权合同的纠纷。同时，也包括未必以纠纷的存在为前提的许可合同的签订问题等，考虑到确保准据法原则的可预测性、法律稳定性的功能，明确规定了不以纠纷的存在作为本原则的适用要件。
并且，本原则应适用于跨国的生活关系，例如，有必要明确不适用于国内当事人之间关于国内的知识产权在国内的法院进行侵权争议的纯国内生活关系。因此，以“跨国案件”一词明确了这一点。“跨国”与“有外国因素”，“有涉外性”的含义基本相同，指产生问题的生活关系的客观因素中，本原则认为重要的因素与多个国家有关。例如，关于法院地国以外（以下简称为“外国”）的知识产权的，对知识产权产生影响的行为，至少该行为的一部分在外国发生时，关于该行为的。
第102条 定义
⑴ 知识财产是指发明、方法发明、植物新品种、外观设计、作品及其它由人的创造性活动而产
生的无形财产，商标、商号及其它用于商业活动的商品或服务的无形财产，及与此类似的其
它无形财产。
⑵ 知识产权是指法定的或受法律保护的与知识财产利益相关的权利。
⑶ 登记知识产权是指为使其成立而需要登记或注册的知识产权。其它知识产权称为非登记知识
产权。
⑷ 国家包括虽然国际法上不承认，但有独立的立法机关、司法机关的地区。
⑸ 登记国是指登记知识产权的登记或注册国，或者依据条约或国内法的规定被看做为登记或注
册的国家。
⑹ 经常居所地包括当事人的主要事务所或营业所，是指当事人明显的相当长时间的居住地。经
常居所地包括法人等团体的总公司所在地或设立准据法所属国。
⑺ 实施不仅包括专利发明、实用新型、植物新品种、外观设计的实施，还包括商标的使用、作
品的使用等利用知识产权的行为。
【注释】
1．知识财产及知识产权的概念的区别(第102条第1款及第2款)
第1款定义了知识财产，第2款定义了知识产权。这是要有意识地区别可以成为权利对象的财产和权利本身。由人的智慧活动而产生的无形财产被广义地称为知识财产。对知识财产广义定义的日本的知识财产基本法规定“‘知识财产’是指发明、方法发明、植物新品种、外观设计、作品及其它由人的创造性活动而产生的…（中略）…，商标、商号及其它用于商业活动的表示商品或服务的，以及商业秘密及其它对商业活动有用的技术上或商业上的信息”。4本条第1款意在包含以上内容。
但是，对什么样的知识财产授予什么样的权利，可能因国而异。所以，在国际私法原则中，没有必要对此狭义地限定，应该是能够包括这些的广义的概念。本条第1款及第2款定义的意义在于明确了知识产权是“授予由人的智慧活动而产生的无形财产的权利”。专利权、方法发明权、新品种培育权、外观设计权、著作权、商标权等只不过是例举而已。
另外，ALI原则第102条第1款规定，适用原则的知识产权中包括商业秘密，地理标志及其它知识产权。可以说这是为了不限定其范围为“排他性权利”，适应今后的知识产权内容的国际性发展，确保原则的充分的开放性（open�ended）。例如，ALI原则第301条第2款规定由不正当竞争而产生的非合同债务适用直接且实质性损害的产生或可能产生国法，注释中例举了商业秘密的保护。与此相比，�MPG的CLIP原则第1:101条第2款第2句限定为“著作权、著作邻接权、专利权、商标权、外观设计权及与此类似的排他性权利”。
这样的知识产权定义的不同，可以理解为来源于知识财产的保护国法的定位不同。当初，在�ugen Ulmer教授的1975年草案中，虽说是无形产权，但其适用对象限定于著作权和�业产权，保护国法的原则也只是关于这些排他性权利的。5�MPG的CLIP原则第3:102条，根据之后的学说、判例的动向，将“在其领土请求保护国法”（Ulmer草案1章A条）的定义修改为“对其领土请求保护国法”，基本继承了这一准据法原则。与此相比，ALI原则第301条（属地性）规定，作为知识产权的存在成立、有效性、保护期、归属及知识产权侵权或其救济的准据法，对登记知识产权适用登记国法（a号），对其它知识产权适用请求保护国法（b号）。当然，第302条（准据法协议），第321条（同时多方位(ubiquitous)侵权的准据法），第322条（公共秩序）等例外除外。关于这一点，2004年的ALI原则，采用了市场影响理论（market impact theory），经过2005年的两论并记，最终成为现在的规定。可能是认为保护国法概念与市场影响理论的结果基本一致，采用了与�MPG的CLIP原则相同的概念。6对此曾有见解指出，如果
将本来作为向法院，行政机关请求知识财产保护时的标准而确立的保护国法的概念替换为着眼于效果的概念，可能导致概念的混淆，使用同一连接点却连接到不同的法。
但是对此并没有形成一致性见解。另外，如果限定于“排他性权利”，则存在是否是该意义上的知识产权的识别问题。即使采取限定原则本身所适用的知识产权种类的观点，也会产生问题。例如，本来可以在商标法、外观设计法中规定的权利，而在不正当竞争防止法及其它法中规定的。如果将这类法律规定的权利全部排除在本原则的适用范围之外，有可能导致本来对纯国内生活关系实施一体性法律保护，却适用与本原则不同的国际私法原则。因此，本原则不像�MPG的CLIP原则那样将知识产权限定为“排他性权利”，而是在保护国法的解释、适用时考虑上述的问题。
2．登记知识产权和非登记知识产权
本条第3款将登记等作为有效性要件的知识产权称为“登记知识产权”，与其它知识产权相区别。如后所述，对登记、注册作为成立要件的专利权等�业知识产权，和由作品的创作而授予权利的著作权分别规定，有时有利于使准据法、国际裁判管辖权的判断标准的内容更为明确。商标权，外观设计权通常被认为是登记知识产权，但对于美国的州法认为不需要登记的商标权、在�U等不需要登记的外观设计权等，可以解释为是非登记知识产权。
如下所述，本条关于登记知识产权的区别，对于美国的知识产权法的解释适用�别具有意义。因为ALI原
则第101条规定了同样的区别，但在美国以登记等作为有效性要件的知识产权被视为是“国家行为”，国家行为的决定不能由外国法院推翻（ALI原则第102条注释c）。尽管美国法有这样的传统，ALI原则还是将登记知识产权也列入本原则的适用范围之内。因为他们认为依据ALI原则，对于登记知识产权的专属性，可以由法院间的合作来处理。例如，确认请求案件的处理仅限于登记国（第213条及第413条），案件合并的必要性和程序的停止（第222条第4款），先诉法院的调整权限（第221条），及其它法院的合作
义务（第223条）等。即使有与美国一样的认为登记知识产权的授予或成立与国家行为相关的国家，但本原则在第209条中规定了关于登记知识产权的登记，有效性等的专属管辖，而且知识产权是私人的财产权，所以令其成立或授予服从于本国际私法原则，也无不妥。
3．本原则中的“国家”的含义（第4款）
从东亚的角度考虑知识产权的国际私法原则时，其�点是与未承认国家、地区的关系。例如，虽然日本、韩国没有承认北朝鲜为国家，但北朝鲜是联合国成员国，加入了巴黎公约，伯尔尼公约等知识产权条约，制定了自己的知识产权法，依据该法规定的程序授予知识产权的“国家”。虽然韩国承认台湾为国家，但日本自日中共同声明以来，一直将其视为未承认国家。此外，回归中国的香港、澳门，回归后50年采取“一国两制”，也就是说，这两个地区被允许在一国之内，至少回归后50年，在允许资本主义制度
和社会主义制度并存的政策下，拥有与中国大陆不同的，自己的授予知识产权的法制。还有，台湾、香港、澳门都是独立的WTO加盟国，是与中国大陆相区别的TRIPs协议的加盟“国”。既然承认知识产权是私人的财产权，就有必要不管授予知识产权的政治共同体是否是国际法上的“国家”，都视为本原则中的“国家”。第4款�意明确了这一点。
4．登记国的含义（第5款）
本原则关于登记知识产权的登记、有效性等的国际裁判管辖权，规定了登记国的专属管辖(第209条)；关于准据法，作为登记知识产权保护国的解释规定使用了登记国的概念（第301条第2款）。因此，有必要对登记国进行定义。本原则的规定参考了�MPG的CLIP原则第2：401条第1款后半部分的内容。明确规定了不仅包括登记知识产权的登记或注册的已申请或受理的国家，而且包括依据条约或国内法的规定被视为已登记或注册的国家。在本原则中，至少限于准据法，将登记国视为保护国的一种。关于这一点，本原则的保护国法的概念与ALI原则有所不同，与�MPG的CLIP原则类似（不同的是�MPG的CLIP原则没有设置解释登记国法的规定）。总之，在本原则中保护国法是登记国法的上层概念。
5．经常居所地的含义（第6款）
关于规定经常居所地的定义曾有过讨论。但是，如果本原则的目的在于制定东亚的示范法，�别是作为国际裁判管辖权的判断标准，就应该明确经常居所地的含义。所以规定了“经常居所地是指当事人明显的
相当长时间的居住地”，当事人有主要事务所或营业所的，包括这样的事务所，营业所。另外，当事人是法人等团体时，明确规定了“包括法人等团体的总公司所在地或设立准据法所属国”。
6．实施的含义（第7款）
在这里规定了实施的概念。这一词汇的内容包括专利的实施、商标的使用或作品的使用等知识产权的利用行为。
第103条 外国法适用和国际裁判管辖权
⑴ 依据本原则具有国际裁判管辖权的法院地国，不能违反本原则中的准据法规则而适用实体法。
⑵ 依据本原则具有国际裁判管辖权的法院地国，不可以只以案件是从外国法中的问题而产生的
为由而驳回诉讼或请求。
【注释】
本条第1款规定了应该明确区分准据法的选择和国际裁判管辖权。ALI原则第103条第2款也明确规定了应该这样区分。因为还不能说在美国区分准据法的选择和国际裁判管辖的做法已经被广泛接受，所以明确
这一点的意义重大。在日本国际私法看来，本条第1款是理所当然的，也可以考虑没有必要规定。但是，如果本原则以明确东亚的知识产权的国际私法原则为目标，设置规定还是有意义的。
另外，本条第2款主要是针对典型的美国的不方便法院理论的。因为准据法是外国法时，有时法院会适用不方便法院理论驳回诉讼。而且，第2款在与专属管辖的关系上也具有意义。也就是说，本原则第209条关于知识产权的登记、有效性的诉讼，规定了登记国的专属管辖。另外，本原则第201条规定了不是专属管辖时，被告的经常居所地国也具有国际裁判管辖权。本条第2款的意义在于法院地国对于知识产权侵权案件作为被告的经常居所地国具有国际裁判管辖权的，不能以登记国法或保护国法是外国法为理由驳回诉讼。
第二章 国际裁判管辖权
第一节 总则
第201条 被告经常居所地国的国际裁判管辖权
被告经常居所地国法院，具有对该被告提起的与知识产权相关的诉讼的国际裁判管辖权。
【注释】
本条是关于知识产权诉讼一般管辖的规定。日本法以被告的住所地为原则性标准7，但韩国方面主张以经常居所地为标准，经研究，决定以1999年10月海牙国际私法会议�别委员会预备草案（以下简称为“海牙预备草案”），ALI原则，�MPG的CLIP原则等国际上更为广泛使用的经常居所地为标准。8并在第102条第6款中规定了经常居所地的定义。根据该规定，自然人的“明显的相当长时间的居住地”，法人的“主要事务所或营业所”或者“总公司所在地或设立准据法所属国”在国内的，就具有本条规定的国际裁判管辖权。
当然，即使是依据本条具有一般管辖权国的法院，也不可以违反本原则第209条规定的专属管辖而行使国际裁判管辖权。另外有必要注意，有本原则第205条，第206条规定的专属管辖协议、应诉管辖时，也不可以解释为具有本条规定的国际裁判管辖权。
第202条 营业所所在地国的国际裁判管辖权
被告营业所所在国法院，对与该营业所业务相关的案件具有国际裁判管辖权。
【注释】
本条规定了不是主要营业所，只是一般营业所在国内时的判断国际裁判管辖权的要件。“与该营业所业务相关的案件”应广义解释。例如日本最高法院关于�来西亚航空案件的判决（最高法院昭和56年10月16
日第二小法庭判决最高法院民事判例集第35卷第7号第1224页），即使是日本人在�来西亚国内购买了�来西亚航空公司的�来西亚国内航班的机票并搭乘而遇到了事故的案例，如果�来西亚航空公司在日本国内有营业所，并对�来西亚国内航班的机票进行宣传及销售活动，就可以认为满足了该要件。就
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