马克曼听证：美国对解释权利要求问题的贡献
在美国的专利诉讼程序中，美国联邦巡回上诉法院于1996年4月23日作出的Markman v Westview Instruments判决颇值得推崇，即在美国的专利侵权诉讼中增加了一个程序，于开庭前进行权利要求解释的听证会，此听证会用此案原告的名字命名为马克曼听证（Markman Hearing）。第一个步骤就是对权利要求的解释（即claim interpretation）。由此，出现了马克曼听证，通过马克曼听证程序，力图正确地解读出权利要求的范围。 专利权是一个无形财产权，其保护范围不像有形财产那样明确，通常，当事人站在自己的立场上，往往作出有利于自己的解释。马克曼听证确立了一个法律原则是，权利要求的解释是一个法律问题（a matter of law），必须由法官作出判断，而不是陪审团。这一步骤是非常重要的，一旦法院倾向于某一方对权利要求的解释，诉讼前景就定下来了。
所以，在美国，根本就不存在是否需要对权利要求进行解释的争论，只存在如何解释权利要求的问题，权利要求的解释历来是“兵家必争之地”。比如，禁止反悔原则，就是在如何解释权利要求的争辩过程中争出来的。因此，从专利法原理看，解释权利要求是必然的选择，而在我国，却还停留在是否对权利要求进行解释的争论中，实在是令人遗憾。
在根本上，不对权利要求进行解释，就无法将审查或者诉讼进行下去。如，在专利审查中适用对比文件判断专利申请的专利性过程中，对比文件的名词术语、发明目的等等是否与本申请的语境一样，就离不开说明书和附图的解释；在专利民事诉讼中，权利要求的术语到底是什么意思，或者作为现有技术抗辩的技术方案是什么，都需要通过说明书和附图来解释。
从专利制度的发展历程看，实践也证明说明书和附图的解释作用是至关重要不可回避的。美国第一部专利法诞生于1790年，在1790～1870年的80年间，
6 Markman v Westview Instruments案的判决认为，专利权利要求的解释，包括对权利要求中词汇的解释是法律问题，而 不是事实问题，不由陪审团裁决。在听证过程中，法官根据双方提供的证据来确定专利权项中的关键术语的含义。此后， 专门用于解释专利权利要求的司法程序——马克曼听证逐渐盛行。此案后的判例法和法院指南已经大大拓展了马克曼 听证使用的实体和程序规则，使之成为一个系统、完备的司法程序。
6
并不强制要求专利申请文件中写出权利要求，那时候，专利权保护范围是依据说明书和附图的内容来判定的。后来在实践中发现，这样做既不方便诉讼审理，也不方便公众合理判断专利保护范围，甚至申请人自己也担心仅仅通过说明书确定保护范围会引发“横看成岭侧成峰”的多种观点。因此，至少是从1836
年开始，
申请人慢慢自发地开始写权利要求（英文即claim ）了。
当时是先有说明书和附图，再有权利要求，现在的美国专利文献的编排顺序，权利要求就附在说明书之后，并被认为是说明书中的一部分。因此在美国，权利要求并不是独立于说明书存在的，仅仅是申请人自己在公开说明书的内容之后，主动请求保护的内容，故这些内容必须要得到说明书和附图的支持，如果没有说明书和附图的解释作用，如何判断支持与否？
对专利保护范围的确定原理的认识变化，也是与社会经济的发展轨迹相关联的。在工业革命的早期，为了保护工业革命所产出的技术成果，专利制度就问世了，也就有了“工业产权”的说法。一项发明，在现在看来可能是一项微不足道的小发明，但在当时看来，却可能具有开拓型意义。因此，专利的保护范围以说明书能体现的最大范围为准，是对当时的技术进步的非常恰当的激励。随着技术的不断发展进步，技术成果之间相互借鉴与融合，使得某些领域技术创新的空间不断减少，如果对某一发明给予以说明书为准的范围来保护，就可能妨碍社会对先前技术成果的合理利用而伤及无辜，就可能会将公有领域的成果不适当地纳入专利保护范围，因此，必须用权利要求书来明确范围。但无论如何，也不能走向忽视说明书和附图的解释作用的极端。既然权利要求的内容来自说明
书和附图，两者的依赖关系就无法割舍。离开了说明书和附图的解释作用，权利要求就失去了“活力”，
就会看不懂了。
无时不在：对权利要求的解释贯穿在整个专利的生命周期中
业内有观点 认为，对权利要求的解释是有前提条件限制的，只有“在权利要求的术语存在特定含义、或者说明书明确放弃某些技术方案、或者权利要求所包含的某些技术方案无法实现、或者权利要求的术语存在多种含义等情况下，应当对于权利要求进行解释”。这种观点被称为“前提条件说” 。本文奉行“无前提条件说”，即认为：对权利要求的解释，可以说无处不在，无时不在。下面，笔者就针对整个专利的生命周期，对此展开深入分析。
所谓专利生命周期，从时间轴上划分，大致可分为三个阶段：第一阶段，申请前的“孕育阶段”，即所谓“十月怀胎一朝分娩”；第二阶段，专利审查阶段；第三阶段，授权后阶段，涉及专利无效程序或专利侵权诉讼程序。
在专利申请的“孕育”阶段，发明人提出一项新的技术方案，他就要论证这个技术方案对现有技术作出了什么样的贡献，是否有必要获得保护，这个被叫作“技术交底书”的文件，实际上就是说明书的雏形。发明人对发明的技术内容必须做到充分公开，以换取相应的保护。如何得到保护，就需要撰写权利要求，当然，这个阶段需要专业人士（专利代理人）参与，专利代理这个行业应运而生。在专利代理人的协助下，发明人可以不断完善其发明，丰富其实施例，最后撰
7 claim 这个词的本意是：“我主张，我声称，我要求的范围是……，我所理解的范围是……”。最早是用作动词形式。我 国在20世纪70年代开始接触国外专利制度时，将claims 译成“权利要求书”，这是不甚准确的。我国台湾地区将 claims 译成“申请专利范围”，更能体现claims 的本意。
8 张鹏：《论权利要求保护范围解释的原则、时机和方法》［M］//《专利法研究（2009）》，知识产权出版社，2010年。9 在日本，还存在着“无前提条件说”。“日本有些法院判决并不以权利要求不清楚或者具有特定术语作为权利要 求保护范围解释的前提，认为在任何情况下都应当参考说明书对权利要求书进行解释。如大阪法院‘洗米及其包 装方法’案、东京法院“酸性糖蛋白质”案等。可见，对于权利要求保护范围的解释时机问题，日本法院的做法 并不统一。”以上内容引自张鹏《论权利要求保护范围解释的原则、时机和方法》一文。
7
89
写出与发明所作出的技术贡献相称的权利要求书。可见，专利代理人撰写权利要求的过程，就是专利代理人通过对说明书（或技术交底书）的理解，利用说明书的解释作用，写出合格的权利要求的过程。这一过程，与其说是撰写权利要求的过程，不如说是一个“解释过程”。在这个阶段，解释权利要求的主体是发明人或专利代理人。
在专利审查阶段，专利审查工作的本质就是对权利要求进行解释。审查员根据说明书的介绍，充分理解发明内容之后，提出他对保护范围的理解，并根据他的理解来评价权利要求是合适还是过分。当然，在这个阶段，申请人也是权利要求解释的主体，他可以对审查员的解释表示不同意见，双方通过交流，或坚持，或妥协，最后共同达成对权利要求的解释。
在专利授权后的保护阶段，解释的主体就更多了。不特定的公众，在面对得到专利法保护的权利要求时，为了避免侵犯专利权，他所能做的，就只能是先去解释权利要求。在专利侵权诉讼中，法官在听取两造对权利要求的解释后，也要结合说明书等，提出法官的观点。当专利向第三人进行许可或者转让的时候，相对方也要考虑权利要求的解释。
无处不在：对权利要求的解释不仅仅涉及保护范围的确定
通说认为，根据专利法第五十九条的规定，在有
权解释的机关所参与的程序中，这些有权机关（例如各级、各地法院，专利局，专利复审委员会和地方管理专利的部门）对权利要求的解释，一般涉及确定权利要求的保护范围，例如，审理的湖北午时案 ，就涉及如何看待专利审查档案（内部证据）对权利要求的解释作用，以及司法鉴定报告（外部证据）在解释权利要求中的作用，更值得注意的是，该案还涉及专利权人的另一相关的专利申请中的内容对涉案专利保护范围的解释作用。
但更重要的是，对个案的权利要求的解释还扩大到解释原则的确定，例如涉及功能性限定的权利要求
的解释原则，以及其他的专利法基本问题 。下面两个
案例，可用来证明对权利要求的解释无处不在。
在曾展翅与河北珍誉工贸有限公司侵犯专利权纠
纷案 中，针对权利要求中出现的“单向渗透层”一词，
一审法院认为，专利说明书中列举的实施例不能理解为是对必要技术特征的限定，因此，凡是具有“单向渗透”功能的特征，都属于“单向渗透层”的涵盖范围；二审法院认为，“单向渗透层”属于功能性限定，对于功能性限定的权利要求，应解释为“说明书的具体实施例” 。这不仅仅是法院对权利要求解释上的分析，更是秉持何种解释规则进行解释的问题，即规则之争。
在友达光电股份有限公司诉专利复审委员会发明专
利权驳回复审行政纠纷案 中，涉及是否为专利法意义
上的技术方案的问题。涉案专利的权利要求1写道：
10 全称为“湖北午时药业股份有限公司与澳诺（中国）制药有限公司、王军社侵犯发明专利权纠纷案”。该案中，最高人
民法院创建了一个原则，即：“专利权人在专利授权程序中通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术 方案，无论该修改或者意见陈述是否与专利的新颖性或者创造性有关，在侵犯专利权纠纷案件中均不能通过等同侵权 将其纳入专利权的保护范围”。这个观点在业内被称为“绝对禁止反悔”。 该案的具体分析参见：何怀文：“权利要求解释、等同原则与禁止反悔：专利审查档案的法律效力——评最高人民 法院午时药业提审案〔（2009）民提字第20号〕”［J］，载《中国专利与商标》2011年第3期，第3-9页。11 例如，在申请再审人郑亚俐与被申请人专利复审委员会、精工爱普生株式会社专利无效行政诉讼案〔（2010）知行字第 53号〕中，在判断依据专利法第三十三条修改是否超范围的问题上，本质上还是要考虑如何解释权利要求中的“存储 装置”，其是否可以被解释为“半导体存储装置”；还有关于专利权授予后，对于权利要求书中出现的明显错误如何处 理的问题，在申请再审人洪亮与被申请人专利复审委员会、宋章根专利无效行政诉讼案〔（2011）行提字 第13号〕中，首先分析了什么是“明显错误”，然后根据说明书公开的内容，对权利要求的保护范围是否得到说明书 的支持作了全面分析，最终作出维持专利权有效的判决。
12 参见北京市高级人民法院（2006）高民终字第367号民事判决书。
13 二审法院关于功能性限定权利要求的解释规则，已经被于2009年12月21日发布的专利司法解释第四条 所采纳。
14 参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第1409号行政判决书。
1011
121314
一种像素阵列，适用于非接触式的面板输入装置，该像素阵列至少是由复数个第一像素结构所构成，其中在每一个该些第一像素结构中至少包括：
一次像素；以及
一个第一定址像素，配置在该次像素的一个侧边。
专利复审委员会是这样解释的：“权利要求1请求保护一种像素阵列，其采用的解决方案是该像素阵列由多个第一像素构成，该第一像素至少包括一次像素以及配置在该次像素侧边的第一定址像素。上述方案要解决的问题是提供一种像素阵列的构成方式，但上述方案只给出了像素阵列的构成和各像素的位置配置关系，其既没有给出构成该像素阵列的一次像素、定址像素的具体物理结构、材料或功能，也没有给
出所述像素相互间的具体连接关系。上述方案只是对像素阵列的构成进行了人为规定，这种人为规定不属于技术手段，其没有解决技术问题，更无法推知其所要达到的技术效果，因此权利要求1不是专利法意义上的技术方案，不符合专利法实施细则第二条第一款的规定。”
二审法院认为：“本申请说明书载明，本申请是针对触控式面板接触加压后产生分辨率不足、接触压力大容易损害面板以及发光效率低、耗电量高等技术问题而提出的发明申请。针对上述技术问题，本申请采用次像素用于显示影像以及定址像素用于定位，并限定了定址像素与次像素之间的位置关系。由上述像素结构组成的像素阵列用于构成一种非接触式的面板输入装置，利用图光笔类的传感器接收由像素结构中的定址像素所发出的电磁波来进行定位，确认所需输入的位置。此外，本申请权利要求2及说明书中均披露，定址像素使用可产生不可见光波长的电磁辐射波的材质。根据上述内容，本领域技术人员使用上述技术方案可以解决所述的技术问题。因此，本申请属于技术方案，符合专利法实施细则第二条第一款的规定。”
专利复审委员会与二审法院对事实的认定基本没有分歧，但结论相反。通过对两者的说明进行比较，发现二审法院是通过对说明书内容的理解，并结合权利要求2的内容，来解释权利要求1为什么属于专利法意义的技术方案。通过这个案例，我们是否可以认为，在判断是否为专利法意义上的技术方案的专利审查过程中，说明书或其他权利要求同样可以起到解释权利要求的作用？
结 语
权利要求的解释，是专利法理论与实践中的重要问题。在专利的整个生命周期中，对权利要求进行解释可以说无处不在、无时不在。对权利要求的解释既涉及用于确定专利保护范围，还涉及专利法中的其他问题。在专利法原理中，各个规则之间是相互配合与相互依存的关系，孤立地适用某一规则，往往会忽略问题的实质。因此，必须以系统性、体系化的高度来学习、认识专利法，从权利要求的解释入手，是一个很好的路径。（作者单位：王翠平，国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心；曹正建，北京信慧永光知识产权代理有限责任公司
首届中国知识产权宣传海报创意设计大赛参赛作品选登
作品名称：知识产权保护之知识文明
设计者：王勇刚
责任编辑王瀛
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议