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总713期第十五期2020年5月
马聪慧
（郑州大学，河南
郑州
450001）
摘要：在知识产权侵权判决中，停止侵权是承担责任的主要方式。在理解知识产权侵权行为涵义上，知识产权侵权行为在执行中存在着停止侵权行为方式不确定、执行过程不规范导致执行结果不正当、间接执行无法填补权利人损失而执行效果不佳等问题；此外还存在着侵权成本低收益高现象；而且《民诉法解释》 中关于第248条存在着定位不明，适用标准不清的问题。上述现状使得侵权行为在知识产权判决生效后依然不停止，引发了此侵权行为是应该受执行程序约束或者将之视为另一个侵权行为提起新的诉讼的问题。就此，在分析不同重复侵权行为前提之下，结合知识产权侵权涵义、判决后新事实产生时间、执行期限等因素来看，知识产权侵权民事判决之后应该继续执行。同时，在知识产权侵权民事判决司法实践中，要注意发挥责任规则保护权利的作用，以及在判决中明确知识产权停止侵权形式等，以减少此类案件的发生。
关键词：知识产权；停止侵害；重复侵权；继续执行中图分类号：D923.4
文献标识码：A
文章编号：1003-5168（2020）15-0043-05
1问题的提出
停止侵害是侵权案件必然的司法后果，［1］
只要有侵权事实，就必须负“停止侵权”的责任，［2］
也即要求侵权人
不作为义务的实施。几乎所有提起知识产权诉讼的原告诉讼请求都有“停止侵害”。虽然近年来在学界与司法领域［3］有关于停止侵害救济方式的限制的讨论，但停止侵害已经成为知识产权民事责任承担的最主要方式。通过司法判决强制侵权人停止侵权，权利人的权利得以彰显
恢复，知识产权的市场价值能够恢复到正常状态。
［4］在法院做出“停止侵害”判决生效后进入到执行程序之中，根据给付请求权不同，执行分为金钱债务执行和非金钱债务执行，其中非金钱债务执行中包括行为（作为、不作为、意思表示的做出）的实施。不作为义务的停止侵
害判决执行具有鲜明的特点，［5］在判决时对停止侵害涵
义理解会影响判决的执行力；此外，停止侵害在强制执行中存在着执行方式不确定、执行结果可能不具有正当性、间接执行无法达到震慑侵权行为的问题。虽然关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称《民诉法解释》）第247条与248条分别规定了关于重复起诉和可以再次提起诉讼的标准，但是由于其规定的“诉讼请求”“诉讼标的”等相关概念具有争议性，无论
是在学界还是在司法实践中关于重复诉讼的案件判断标
准未能形成一个统一的意见，［6］
并且两个条文之间还存
在着关系不明，条文适用标准不清楚的问题。因为上述问题，在进入执行程序之后，除了要考虑执行知识产权侵权人被禁止的积极侵权行为之外，还要考虑如何处理侵权人在判决作出后重复侵权的问题：是将其作为可以提起新的诉讼“新事实”认定；还是将其视为对已经判决过的侵权行为的延续，由执行程序调整，不能另行起诉，否则就是重复起诉。同时还要考虑到，法院执行程序是有执行期限的。这种现状不利于知识产权司法审判的统一，容易造成司法审判的混乱，不利于知识产权相关企业以及知识产权权利人利益保护，影响知识产权强省的建设。
2
知识产权重复侵权行为延续原因
对于具备既判力的生效法律文书而言，判决主要效力之一为对具有既判力的给付判决赋予执行力，正当程序保障下的自我归责原则足以成为赋予具有给付内容之
确定判决以执行力的正当性基础。［7］
在法院做出停止侵
害的知识产权民事生效判决之后，就产生了既判力与执行力，既判力一般理论将作用范围限制在三个维度，即既
判力的主观的范围、客观范围与时间范围。［8］既然已经产
收稿日期：2020-04-22
作者简介：马聪慧（1996—），硕士，研究方向：民商法学、知识产权。
生既判力与执行力，为什么在判决生效后还是会有侵权行为发生？这不仅是因为对停止侵害在知识产权中涵义认识不同，而且停止侵害存在着一定的执行难度，另外与知识产权侵权的成本低而带来利益高的客观现实也是分不开的。
2.1停止侵害在知识产权中涵义的理解
停止侵害是以回复权利为目的的防卫性请求权。［9］知识产权中停止侵害请求权内容就是物权请求权的内容，其行使条件、结果等与物权停止侵害请求权基本相同，［10］不过，与此同时还要注意到知识产权侵权行为侵害形式特殊、高度技术性、侵权范围广、侵害类型多样性等特点。［11］
就司法实践领域关于停止侵害行为判决涵义来看，在《侵权责任法》的释义中分别都明确表示，停止侵
害判决对于已经停止的侵权行为不具有约束力，而是针对正在进行或者持续的侵权行为。［12］在这种情况下无疑是将停止侵害判决理解为阻止正在进行中的侵权行为，与排除妨碍有一定的类似性［13］。
在学界中认为，就同一侵害行为而言，法院判决侵权人停止侵害的，该判决应该是直到该知识产权保护期届满都有效［14］，理论上无论侵权人持续实施还是再次实施相同或相似侵害行为的，权利人都可以依据已有的生效判决要求停止该侵权行为。只要侵权行为存在，停止侵害原则上都是无条件的实质性责任，是面向未来为双方以后的竞争划定边界。［15］此外，还有少数学者认为停止侵害是预防性救济，只能对未来可能发生侵权进行判决，甚至认为停止侵权判决时甚至不以侵权行为已经发生为前提。［16］也就是说，法院在作出判决同时需要判断在作出判决后被告是否会侵权，只有在判断被告作出判决之后有侵权行为时候，才能判决停止侵害。
2.2停止侵害在强制执行中存在难题
从执行的角度看，停止侵权是要求侵权行为人的不作为，虽然说是不作为，但是与可以替代的行为看，需要侵权行为人本人以某种作为的方式来完成。由此一来就会引申出以下三个问题。
2.2.1以何种方式不作为的难以确定。通常情况下，在法官认定被告侵权后，判决停止侵权时需要确定行为人以何种方式执行。审判法院很难提供一个行为给付的方式方法，［17］如何确定以何种作为方式达到不作为的目的，这本身就是一个难题。更何况，部分法院在判决时候会表述为“于判决……之日起立即
停止侵害行为”，这又会产生另一个问题，停止侵害行为实施应该由谁来判断，并且以何种标准判断。又因为此时并不适用审判程序中的处分原则或者辩论原则，这就赋予了执行法官过多的裁量权。甚至在某种程度上，执行法官才是影响停止侵害判决最终是否实现的人。
2.2.2执行结果可能不具有正当性。正如上文所述，知识产权侵权行为具有侵害类型多样性特点，停止侵害的执行方式难以确定，执行人员可能也无法确定执行结果是否符合判决要求，在这种情况之下，执行实践中会采取“执行人员取得执行双方当事人对执行结果的合意”［18］方式来确定执行结果的正当性。而事实上，在我国商标法以及专利法实践中侵权判定标准是理性人标准，即以“相关公众”“本领域普通技术人员”作为判断的主体，而关于版权侵权“实质性相似”的判断上，同样应从理性人即普通观众或听众的视角来进行。［19］这种仅考虑双方当事人同意执行结果的行为，从实体法上看，与知识产权法中侵权行为判断标准相违背，从程序法上看，是属于执行的不彻底，权利人可能会丧失执行异议的救济权利。
2.2.3间接执行效果不佳。根据《民事诉讼法》设计，在侵权人不执行停止侵害判决时，不作为义务显然是无法成为直接执行的对象，只能通过间接执行措施（、拘留等）来达到震慑目的，从而实现判决的顺利执行。但是由于这种具体手段普遍适用于所有案件的执行，并且在时候还要考虑到被执行人的经济情况，实际执行后可能会因为侵权成本过低而无法起到停止侵害的作用，而且也不能填补权利人就此遭到的损失。更何况知识产权侵权行为具有相当强的技术性，较之于一般侵权行为具有隐蔽性和欺骗性，在此情况下数额更难以确定，这也会大大影响执行效果。
2.3知识产权侵权成本低收益高
随着数字化时代来临，知识产品传播的途径增多，传播范围广泛，侵权范围往往难以确定。在我国现有的知识产权赔偿制度中，“从应然角度讲构造体内部应该呈现出均衡型的特征，共同承载着实现矫正正义和侵权阻止的功能，不过……却以非均衡形态呈现于实践中，……其中法定赔偿要素占有绝对的优势地位。”［20］正是这种失衡，使得除非赔偿数额巨大，单纯的赔偿性救济非常不充分，很难对侵权者产生有效的威慑作用。［21］而且在互联网环境下，信息获取容易，侵权行为人成本低，侵权行为之防范、侵权责任之认定、侵权后果之避免等方面具有相当的困难，获利后与其对知识产权人所造成损害不成比例，所以侵权人会在判决作出后依然重复侵权。
2.4重复侵权行为新事实的认定标准模糊
《民诉法解释》第248条存在定位模糊问题。《民诉法解释》第247条明确了我国民事诉讼中关于重复及适用的具体情形；248条是关于能够再次提起诉讼的规定。但是关于这两个条文之间却存在着定位模糊的问题：248条
是247条的例外情形，必须同时适用247规定，在实践案例中也出现了类似情形；同时248条还要作为我国确立既判力时间范围的基础法条。实际上，我国将一事不再理原则与重复诉讼原则等同，其包含了大陆法系中的“重复起诉”与“二重诉讼”双重概念，这样的规定仅仅强调了既判力作用的消极方面，忽略了前
诉作为后诉前提的情况，将标准时制度作了限缩解释。这种法条定位不清的情况使得判决效力的时间范围难以在实践中适用。此外248条对新事实的认定也存在着模糊之处。
3知识产权重复侵权出现应继续执行程序或另行起诉
在对知识产权重复侵权是受执行程序约束还是另行起诉判断之前，有必要对知识产权重复侵权行为进行分析，判断其是否构成民诉法司法解释上的“新事实”。与此同时，如果重复侵权行为要进入执行程序时，还要考虑执行时效因素对其影响。
3.1重复侵权行为的认定分析
有学者将知识产权民事重复诉讼总结出八种案例［22］，其中“持续侵权”与本文所讨论的重复侵权有关。知识产权侵权具有持续性，并且知识产权保护与不正当保护在某种情况下会有重叠部分，使得权利人能就同一侵权行为根据不同的法律分别提起诉讼。一个侵权行为可能产生多个请求权，法律没有明文规定不能分别诉讼，实践中就存在商标权与反不正当竞争保护竞合情况允许原告分别诉讼情况。［23］要区分请求权竞合或者请求权基础竞合，这也是知识产权重复侵权应该注意的问题。
有学者根据德国法中关于停止侵害诉讼讨论将重复侵权行为归纳为三种，并据此来界定是否应该另行起诉：完全相同的行为、类型相同的行为、实质相同的行为；并且认为这三种分类也符合我国司法实践的审判情况。3.2重复侵权应本案执行或另行起诉
3.2.1从重复侵权行为分类来看应该本案执行。完全相同行为的是侵害人完全重复了前一侵权行为，在之中情况下时间和地点不同不影响判决的效力，不能提起新的诉讼；类型相同的行为是指多次以不同的方式实施相同的侵权行为，具体的侵权方式不影响侵权行为的认定，在此情况下也受判决约束，不能直接提起诉讼；实质性相似行为在判断上更侧重于所做侵权行为最后产生的侵害结果相同，也就是最后受损的法益相同。实质相似的行为究竟应该视为其是对已经判决过的行为的重复，还是另外一个单独的不同于前一行为的侵害行为是存在争议的，但是总的来说都是属于同一实体法要件的不同表现，针对的是相同的停止侵害请求。由此可以看出其所持观点是实质性行为依然是受判决约束的，不能另行提起诉讼。
3.2.2从停止侵害涵义上来看应该进入执行程序。正如上文所言，知识产权中停止侵害的涵义大致有两种：一是禁止的对象为仍未结束的持续侵权，这也是现行司法实践中停止侵权中当然内涵。如果将知识产权停止侵害的判决仅约束正在进行中的侵权行为，那么一旦此行为被侵权人中断，判决对此侵权行为的约束力就丧失。对于判决生效后重复进行的侵权行为，即使是与前一侵权行为相同或类似，还是需要知识产权权利人重新起诉，请求法院判决停止新发生的侵权行为。而法院做出的停止侵害判决实际上不仅要求侵权人停止判决生效之前的所有的侵权行为，而且还要被告侵权人在判决生效之后也不能再次侵害权利人之权利。再次侵权时，权利人选择执行程序申请强制执行予以救济。
二是无论侵害行为是否继续，都禁止侵权人将来再次实施完全相同或实质上相同的侵害行为。如果经判决的侵害行为和判决生效后产生的侵害行为完全重复或实质上相同的都应该纳入在生效判决之内，则权
利人不必再提起新的诉讼，经过漫长的诉讼过程，可直接申请执行程序即可。
2.2.3就新事实产生时间来看，首先，在执行开始后终结前，出现当事人基于新事实再次提起诉讼情况很常见。但由于《民事诉讼法》中关于判决效力时间范围规定不明确，当事人根据新的事实提起再审，但是原判决并不存在错误，这时新的诉讼就不被受理，以诉讼方式救济知识产权的目的不能实现，只能提起执行异议。其次，执行终结时执行结果，在执行终结后权利人对执行状态不满，进而提起新的诉讼，要求继续执行。正如上文所述，停止侵害判决在强制执行中存在执行方式难以确定的问题，在这种情况下多是由执行局执行人员判断是否符合判决。在权利人不认同执行后的结果时，虽然前诉判决生效后新事实，但并不必然引起新诉讼，只能提起执行异议。最后，执行终结后出现的新事实，此时有一个相互矛盾之处，即侵害行为作为的已经判决生效的本该成为执行力对象的行为，成为了能够引起新诉讼的新事实。这种情形主要原因在于执行力不仅对在判决作出时侵权行为标准有效，而且在判决作出后侵权行为依然有效。在一般停止侵害判决效力当中，执行力的功能一般在于强制性的将权利人权利回复到未被侵权时的状态，而不在于考虑未来权利人权利应该是怎样被运用的。因此，在行为给付，尤其是不作为的行为给付场合，就出现了执行力即对经过判决的侵权行为有效，也对判决之后产生的重复侵权行为有效的情形。
2.2.4在申请执行时应注意强制执行期限问题。由于我国强制执行并不是无期限的，所以停止侵害判决也受强制执行申请有两年时间限制。［24］司法实践中有类似的规定，同一侵权人只有在执行完毕六个月
内再次重复侵权，才能依据已经生效的判决申请再次执行，如果超过六个月，则必须提起新诉讼。如果生效判决执行期限已经届满，侵权人重复侵权的，权利人必须再次起诉，如果执行期限未届满，权利人应该再次提出执行申请。但是这种规定未免是“一刀切”。正如上文所论证的那样，停止侵害具有面向未来侵权的特殊性，在判决完成后允许再次侵权行为纳入到执行之中。更何况虽然发生的是新的侵权行为，但是与已经经过生效的经过判决的侵权行为认定并无不同，即使是另行诉讼，得出的结果也会不无相同。这无疑会增加当事人的诉讼负担同时也会浪费司法审判资源。
所以应允许知识产权权利人不受民事执行强制执行期限约束，申请执行停止侵权判决，新的侵权事实并不必然能够引起新的诉讼行为，产生新的诉讼，而完全有可能是执行力再次发生效力，约束新的重复侵权行为。
3知识产权重复侵权行为进入执行程序具体适用
知识产权重复侵权受执行程序调整是在现行法律框架之下的最优选择，但是司法实践在对类似案件已经生效判决时还要注意以下两方面。
3.1充分发挥责任规则保护权利的作用
权利保护形式有财产规则和责任规则两种，前者指任何人不得未经权利人同意剥夺其权利，后者指只要向
权利人支付合理费用就可以不经其同意利用其权利。停止侵害属于财产责任保护，财产性救济属于责任归责保护。
我国目前知识产权法律体系中侵权赔偿计算方法为：“权利人实际损失”“侵权人违法所得”“法定赔偿”和“权利许可使用费的合理倍数”。但是实际上法定赔偿在实践中是最经常使用的审判依据［25］。因为法定赔偿规定的金额不精确，法院自由裁量权较大，所以在司法实践中使用频率比较高。在知识产权损害赔偿中遵循着填平原则，这就需要假设权利在未被侵权人侵害时应该是何状态。而这种状态往往是难以确定的，所以会通过计算原告直接与侵权行为相关的损失以及被告因侵权行为获利来计算，但两者是非完全对称关系。损害赔偿数额确定就是对权利人利益范围确定，而此范围却难以确定：不仅因为知识产品缺乏信息产品低廉的权利外观，而且从本质上知识产品具有消费上的非竞争性，增加了利益衡量的难度。［26］虽然如此，但并不妨碍损害赔偿对停止侵害的补充与替代功能。
但是在此时为了避免遇见以往知识产权案件损害赔偿数额难以确定，直接适用法定赔偿同样的问题，应当承认法院在计算权利人实际损失、侵权人违法所得与许可费倍数时候有很大的自由裁量权，但是在法定赔偿时候应该严格遵守法定限额。应注意的是侵权人违法所得是指侵权所得的纯利润。［27］
3.2判决中明确知识产权停止侵权形式
正如上文所述，知识产权停止侵害判决大多仅仅表明
知识产权侵权行为停止侵害
判决
侵权成本
低
新事实认定
标准模糊
新事实产生
时间
停止侵害
涵义
重复侵权行
为认定
执行难
涵义理解
不同
正在进行或
持续行为
知识产权保
护期限届满
不作为方式
难以确定
间接执行效
果不佳
执行结果不
具有正当性
执行开始后
终结前
完全相同
行为
类型相同
行为
实质相同
行为
持续侵权
完全相同或
实质相同
不受强制执行
期限约束问题
执行终结时
执行终结后
本案
执行
本案
执行
本案
执行
明确停止侵权
形式
发挥责任规则
保护权利作用图1知识产权重复侵权本案执行思维导图
“停止侵权”，但是具体应该采取何种形式并未说明。关于判决所覆盖的地域范围应该是覆盖全国的，不应该受地理位置变化影响，这是知识产权地域性决定的；同时又因为知识产权侵害范围广、高技术性的特征，判决不受空间影响（网络空间或者是现实生活）。另外，法院在判决时候应当结合被告具体的侵权方式，同时结合所侵害的具体权利特征，最终判定被告应该如何停止侵权行为应该如何停止侵权行为。仅判决“停止侵权”会赋予侵权人过多的自主性并且产生上文所述问题，使判决并不能真正产生停止侵权的目的。最后，判决时应该分别说明停止侵害判决的持续时间，应是除法律有特别规定外，直到权利保护期限结束；而损害赔偿诉讼应当是依照现行规定的两年。
4结论
知识产权侵权是一个持续性的行为，停止侵害判决在一定情况下与排除妨害效果相同。因为停止侵害判决是要求侵权人的不作为，在执行实践中就会产生以何种方式执行不作为、因执行方式导致执行结果不正当、间接执行效果不明显等问题。再加上《民诉法解释》第248条与247条关系不清，定位不明，且执行标准不明确原因，共同导致了在知识产权侵权民事判决生效之后仍然出现侵权行为。此时，在分析不同知识产权重复侵权行为下，考虑到停止侵害的涵义、侵权“新事实”在判决后出现的不同时间以及执行期限，应该将重复侵权行为由执行程序调整。在这种解决模式之下，就要求法院在判决时能够充分发挥责任归责保护权利作用，并且明确知识产权停止侵害具体形式。
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