摘要：在发达国家和地区的经济活动中，气味标识被认可成为一种非传统商标并被纳入到商标法保护的范围。但对于市场经济飞速发展的我国能否将气味标识作为一种非传统商标予以保护尚值得探讨。在《商标法》保护存在困难的情况下，《反不正当竞争法》则可以为其提供排他性的保护。 关键词：气味标识；非传统商标；不正当竞争
现如今，商业活动的发展出乎很多人的意料，在商标领域很大程度上打破了旧有的格局，商标法的第三次修改更加引人注目，其中一个很重要的问题是非传统商标的可注册性问题。我国现行商标法保护的对象仅为文字、图形、字母、数字、颜和三维组合等可视性标志，但是在商标领域，随着一些声音、气味、味觉、动态等非传统商业标识的出现，问题油然而生。这些非传统商标的很多问题没有法律去规定，因而在社会实践中存在着问题，亟待法律明确。非传统商标同传统商标一样，具有在商标法上获得保护的条件。虽然我国现行商标法将商标的范围严格限定在可视性的范围之内，但是可视性在学理上并不是商标的必备构成要件之一。《商标法修订草案征求意见稿》将声音纳入商标法保护，表明我国商标法在保护客体范围上呈现出扩张的趋势，但这种态势亦是渐进的。同样作为非传统商业标示的气味仍然被排除在外，因此，对其可注册性具有讨论的意义。
一、Clarke案简介
Clarke案是美国的首个保护气味商标的案例。Celia Clarke 申请将其
在裁缝线及绣花线上的鸡蛋花香申请注册为商标，未被获准注册。Clarke 起诉TTAB，诉称该气味是一种“具有强烈感觉的、新鲜的、花朵似的、容易引起注意的花香。”审查人员的抗辩理由则是该气味无法区分申请人与其他人产品之间的差异，难以达到区分商品或服务的目的。最终，法院判决撤销TTAB拒绝注册的决定。法官认为气味标识是否可以注册为商标的重点并非是讨论具有某种气味或香味的产品之间的区别之处。Clarke夫人所使用的独特香味足以区分其商品和服务。因而该气味可以作为商标得以注册。
具体而言，一种商业标识若要被认定为商标，进而受到保护，那么首先需要符合如下两个特征：一是显著性；二是非功能性。本案中，Clarke夫人独特的气味标识具有识别性的特征是显而易见的。一个具有正常嗅觉的人是可以分辨出很多种的气味的。虽然很多种稀松平常的气味人们习以为常，当被用于商品标识时由于过于普通而难以显著的区分商品和服务，但是正如传统可视性商标一样，这种气味也可以通过长期使用而得到公众的认可，该种气味因使用获得第二含义而具有显著性，同样达到了商标的目的。全国喜来登连锁酒店的一种名为“open sky”的统一香味就是一个很好的例证。从非功能性角度而言，花香和缝纫线没有必然的联系，传统上市场中销售的缝纫线也没有气味，Clarke夫人这种对于香气的使用是一种希望将气味同产品相联系的手段。而并非缝纫线这种商品本身因其功能所附属的。因此，鸡蛋花香可以被Clarke夫人申请作为商标在缝纫线这种商品上使用。二、国外对气味标识的立法例
1.予以注册商标保护
非传统商标在国际条约中具有法律保护的依据，Trips协议第15条在可保护客体中明确规定了“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标”。虽然Trips协议并未对标识的可视性元素作强制性规定，将可视性划归各国自由决定的范畴，但是作为注册条件，缔约方可以要求符号是从视觉上能够辨认的。这与我国现行商标法是相符的。
2006年WIPO通过了《新加坡条约》，明确承认了非传统类型商标。条约规定只要是能够起到区分商品和服务来源的标识，都有可能获得商标注册保护。
在美国的《兰哈姆法案》第45条中对于商标进行了定义，“商标可以是任何文字、名称、符号、图形或者其组合，它是生产者或商人为表彰自己的商品或服务的来源并与他人生产或销售相区分，即使这种来源是不明确的。”
欧盟商标法第4条规定：“商标可由任何可以通过图样表示的标识构成，包括文字、名称、设计、字母、数字、商标外形包装，只要该标识可以将商品或服务与他人的商品或服务相区别。”
综上不难看出，这些国家或地区对商标的定义侧重于商标的本质属性，而不在于其类型的列举。只要是能够达到区别产品与服务的目的，标识即可注册成为商标，这体现了立法的开放式态度，当然这和其所依赖的发达的经济体也不无关系。
2.不予以注册成为商标
虽然一些国家和地区都将气味标识纳入到商标法保护的范围之内，但是亦有国家或地区如日本、俄罗斯以及我国台湾地区等仍未将气味标识纳入到商标法保护范围之内。日本商标法第2条规定：“本法所称商标，是指文字、图形、符号或立体的形状及其组合，以及其与彩的组合。俄罗斯商标法第5条规定：“文字的、图形的、立体的以及其他标志或其组合，可以作为商标注册；商标可以任何颜或颜组合注册。”我国台湾地区商标法第5条规定：“商标可以由文字、图形、记号、颜、声音、三维标志或以上要素之组合构成。”可见上述国家或地区的立法采用了和我国相似的语言表述，在列举商标的构成要素类型上基本恪守可视性标准，且采保守态度，未出现兜底字眼。即便是我国台湾地区商标法承认了非传统商标，但是也仅增列了声音，而未覆盖气味这一类型。
三、我国对于气味标示应采取的路径
1.《商标法》保护存在障碍
商标的可视性是一个非常重要的因素，视觉是我们感知外部世界最重要的渠道，大部分信息我们都是通过视觉来接收的，图像相对于气味因子来说更加稳定，更能够使得人们形成客观的共识。吴汉东老师在其著述里指出非视觉“标识”在实际中很少使用，并且保护起来很困难。气味标识若想获得商标法保护存在如下几个难题。
首先是来自于外界的影响。气味商标的感知完全依赖于人的嗅觉，不易于制定统一的标准来衡量。如果各种气味进行混合或者气味的载体发生化学反应，那么气味可能就会发生变化。
其次是来自于消费者的混淆。若要保护气味商标，那么就要使得消费者能够从中受益。那么寻一个特定气味商标的顾客必须能够十分准确地描述这种商品或服务商标的气味。而嗅觉的主观性极强，即使气味商标真的是独一无二，那么不同的人对同一种气味的描述也是不尽相同的。
再次是气味商标不同于传统的可视性商标，无法通过广告宣传来获得显著性。电视媒体网络之所以给人们留下深刻印象，是因为其对于视觉和听觉的刺激。因为广告所宣扬的都是可视性的。如上面案例中鸡蛋花香味被用在了缝纫线上，但是这种气味标识却不能够通过广告进行宣传。
最后气味究竟会不会枯竭，也是一个关键性的问题，传统可视性商标因创作元素的无穷而不存在这一问题。人类的嗅觉可以感知的气味种类是有限的，如果允许气味商标注册，意味着商家可以独占某种气味，这样很多潜在的竞争者无法进入市场，又是否会限制市场的发展。在传统商标中，为了保护自身的注册商标，往往注册可能造成混淆的相似商标构成集团商标，那么气味商标是否允许此种情况的发生，注册可能造成混淆的相似气味，同样值得深究。
2.《反不正当竞争法》提供排他性保护
既然在我国环境下，商标法暂时不适宜将气味标识纳入到其保护范围之内，但这并不意味着气味标示得不到任何法律的保护。气味作为一种标识，如果是其使用者自身开发研制，那么其不同于一般的自然存在的气味，那么其具有显著性，能够区分其商品或服务的来源；如果
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