上诉人罗某某与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案 文章属性
∙【案 由】专利
∙【案 号】（2020）最高法知行终500号
∙【审理法院】
∙【审理程序】二审
∙【裁判时间 】2020.11.07
裁判规则
国家知识产权局引用域外文献作为专利审查对比文件的，其并无法定义务提供经有资质的翻译机构翻译的中文译文。 正文
上诉人罗某某与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案
中华人民共和国
行政判决书
(2020)最高法知行终500号
上诉人（原审原告）：罗某某，男，1948年8月1日出生，汉族，住四川省青羊区。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：张静，该局审查员。
委托诉讼代理人：吴风静，该局审查员。
上诉人罗某某因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年7月28日作出的（2018）京73行初12700号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
罗某某上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销国家知识产权局作出的第161034号复审决定（以下简称被诉决定），责令国家知识产权局重新作出决定；3.聘请科学院炮专业院士参加本案评议；4.国家知识产权局承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：
（一）原审法院违法使用伪造的证据作出判决，二审法院应予纠正。原审庭审时，国家知识产权局没有出示任何证据供质证。原审判决第1页倒数第6行至该页末载明“该决定认定：权利要求1中删除了‘拦截住口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动炮身向前’的技术特征的修改，不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第61条第1款的规定。”原审判决第4页末行至第5页第1行至第6行亦引用了相同的内容。但是，国家知识产权局并没有出示该段事实的相关证据供质证。罗某某在回复第一次复审通知书的意 见陈述书中提交了2014年申请本专利的文件，即2014年9月10日公开的权利要求书：“1.在口炮口上安装前推力帽（8），前推力帽（8）由4根筋板支撑并按一定距离连接多个前推力弧板（1），并固定在连接套管（3）上，子弹和炮弹由前推力帽（8）的内圆孔通过，前推力护板（1）拦截住口炮口上喷出的高压气体并引导高压气体转向侧后方冲击出，产生向前的推力，抵消和消减向后的后坐力，使向前的推力和向后的后坐力相互抵消为零；大炮的后坐力基本消除。2.全自动冲锋、炮由倒气口导出的少许高压气体冲击、炮的自动装置机构，撞击（炮）身产生后坐力的同时，撞击在杠杆（14）上，反压杠杆（14）另端上的撞锤（13）打击前部托板或炮身，产生向前的推力，使、炮口前部产生的前推力和托或炮身后部产生的前推力之和，等于全自动（冲锋）、炮的后坐力及向前的推力和向后的后坐力互为抵消为零，为无后坐力；全自动炮为无后坐力的炮。”针对国家知识产权局于2018年8月24日作出的第二次复审通知书，罗某某在意见陈述书中明确载明“本次不修改，以2018年6月提交的申请文件说明书、权利要求附图为准。”亦即，罗某某回复国家知识产权局的两次意见陈述书，均是以2014年申请专利文件和公开的专利文件的文本内容为准。
（二）国家知识产权局将本专利申请的权利要求内容伪造为对比文件1的英国专利GB572704A的内容。经用百度翻译软件对对比文件1的英文文本进行翻译，未见国家知识产
权局翻译的内容。原审庭审过程中，国家知识产权局未出示任何关于对比文件1即英国专利GB572704A的有翻译资质单位盖章认可的中文翻译文本。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第三十四条关于“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条关于“提交外文书证，必须附有中文译文”的规定，国家知识产权局没有提交关于对比文件1的中文译文，所作被诉决定应予撤销。原审法院采信该未经质证的证据作为定案依据，原审判决亦应予撤销。
（三）对比文件1即GB572704A英国专利不能实现本申请所实现的消除炮后坐力的技术效果。根据百度翻译软件对英国专利GB572704A的英文文本进行翻译得出的中文内容，证明该专利无法实现消除后坐力的技术效果。对比文件1中的“baffledevice4”即挡板装置4，由环形通道15、若干纵向通道、底座、构件9组成的封闭环、管100多个构件前后弯构成的斜框、空心锥形管组成的气体通道槽等部分构成。该专利先由前端的2个环形通道15拦阻部分高压气体，再进入由若干挡板构件在大基座上构成的和管平行的气体通道，口的高压气体在若干气体通道中减压散热散光并完全释放。上述若干气体通道的容积是管内径的若
干倍。baffledevice4即挡板装置4的环形通道15的设计较短，只拦阻了口的小部分高压气体，没有拦阻的口的大部分高压气体冲击前方空气，产生较大的后坐力。可见，baffledevice4没有设计出消除因机后部的自动装置机推送压缩复进簧（弹簧）撞击托产生的机械后坐力。对比文件1不能消除机的后坐力，与本申请没有相同点。因此，本申请所保护的技术方案具有新颖性和创造性。
综上，请求二审法院依法支持罗某某的上诉请求。
国家知识产权局辩称：
（一）关于对比文件1公开的内容。对比文件1公开的阻力板装置4（baffledevice4），阻力板9（bafflemembers），直译为中文可能存在语义上的偏差。但是从其作用和附图2可知，阻力板装置4（baffledevice4）相当于本申请的前推力帽，阻力板9（bafflemembers）相当于本申请的前推力弧板，即对比文件1已经公开了一种阻力板装置即本申请的前推力帽，阻力板装置4由一系列的螺柱10按一定距离连接多个阻力板9（相当于本申请的前推力弧板）构成，并固定在管3的管套2上，阻力板9是空心平头圆锥形，与管3同轴，阻力板9之间间隔的距离提供高压气体的通道（参见说明书第3页第29-61行），且说明书第2页第84-95行
及第3页第36-46行都公开了阻力板9拦截住口上喷出的高压气体并引导高压气体转向侧后方冲击出，产生管套和套向前的推力，由此作用在上的两个相反的力进行了抵消（参见说明书第1页第68-78行及说明书第3页第9-18行），其与本申请中的作用相同。
（二）关于对比文件的翻译文本。专利法实施细则第三条规定：“依照专利法和本细则规定提交的各种文件应当使用中文。”该条规定系要求申请人或复审请求人提交给国家知识产权局专利局的各种文件应当使用中文，至于复审请求人所认为的国家知识产权局专利局选用的对比文件则不在此列。但作为对比文件，其公开文本的文字应当是其国家或组织指定的语言。对比文件1使用的是英语，符合相关规定。此外，被诉决定中引用的对比文件1的相关内容，均在被诉决定的相应部分作出翻译，故被诉决定记载的相应段落即为国家知识产权局提交的翻译文本。罗某某提交的翻译文本为百度翻译机器翻译的内容，不应当采信该翻译内容作为翻译文本。如果罗某某认为被诉决定的翻译有误，应当提交有资质的翻译机构对对比文件1的中文翻译。
（三）关于被诉决定针对的审查文本。依据请求原则，国务院专利行政部门只能根据申请人或复审请求人依法正式呈请审查（包括提出申请或复审时、依法提出修改时，或者答复审
查意见通知书时）的申请文件进行审查。如在复审阶段，依据复审请求人的复审请求，复审委员会合议组首先认定审查文本，并将审查意见以复审通知书的方式告知复审请求人，之后复审请求人可以针对复审通知书对申请文件进行修改。罗某某在复审阶段于2018年6月1日在答复第一次复审通知书时对申请文件进行了修改，并提交了权利要求书、说明书及说明书摘要的全文替换页。修改后的权利要求1删除了“拦截住口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动炮身向前”的技术特征。虽然该修改是罗某某正式呈请审查的申请文件，但由于其对本申请权利要求1内容的此次修改并非仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷，且该修改导致修改后的权利要求1超出原始申请文件记载的范围，故罗某某于2018年6月1日答复第一次复审通知书就本申请的权利要求1所作的修改，因不符合专利法实施细则第六十一条第一款的规定，未被复审合议组接受。至于驳回决定所评述的权利要求1的合法性，对照罗某某于2017年5月19日提交的权利要求书可知，其并非照抄申请日2014年5月15日（公开日为2014年9月10日）提交的权利要求书，而是相比该申请日提交的权利要求1增加了如下特征即“拦截住口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动炮身向前”。因此，国家知识
产权局原审查部门作出的驳回决定所针对的文本，系罗某某于2017年5月19日依法正式呈请实质审查的申请文件，文本的合法性不容置疑。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
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