王萧冉
摘要：患者知情同意权由他人代理行使，容易引发医患纠纷，影响患者权益保护。按照《民法典》的规定，为最大程度尊重患者自决权，构建和谐医患关系，应当厘清患者“不能”或“不宜”作出知情同意决定的情形，严格限定代理行使的适用场景，合理归置近亲属作为代理人时的范围及顺位，在近亲属意见不一致时，引入医师介入权利及预设患者指示制度予以矫正。
关键词：患者知情同意权；代理行使；近亲属
中图分类号：Ｄ９２２．１６ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－６９１６（２０２１）０７－００８０－０３
《民法典》第一千二百一十九条第一款，患者知情同意权的代理行使规定是由原《侵权责任法》第五十五条第一款转换而来。从《侵权责任法》到《民法典》，条款发生了立法上的变动，从原来的“不宜向患者说明”变化为“不能或者不宜向患者说明”，以及从“取得其书面同意”变化为“取得其明确同意”，这一变化有利于规范医患关系，体现了以患者为中心的理念。在实践过程中如何界定该条款的可代理情形以及代理人的范
围，关乎患者切身权益。
患者知情同意权是患者最基本的权利，患者有权知悉自己的病情并决定方案。据统计，医疗纠纷中因医方未履行告知义务而侵犯患者知情同意权的案件高达60%[1]。在某些特殊情况下，当患者无法做出医疗决策时，存在两种解决路径：第一种为亲属不代理患者本人行使权利而仅发表意见，帮助医方推定患者的真实意愿，将知情同意权限于患者本身；第二种是由亲属代理行使知情同意权。我国立法采用的是第二种模式[2]。患者知情同意权由他人代理行使，医患纠纷的发生概率大大增加。因此，规范患者的知情同意权及其代理行使，是降低医患纠纷发生率、构建和谐医患关系的重要保障。
本文从患者知情同意权的法理出发，讨论知情同意权代理行使的情形、代理的主体范围及顺位问题，对规范知情同意权的代理行使提出建议，以期更好保护患者的权益，从而构建和谐的医患关系。
一、患者知情同意权代理行使的法理分析
从立法上规定患者知情同意权能够代理行使，是存在一定原因和目的的。患者近亲属能否代理其行使知情同意权？支持意见认为，由患者近亲属代理行使知情同意权符合我国文化传统，即符合我国家庭成员共担医疗风险和相互照顾的惯例，也有利于近亲属帮助患者作出更为理性的医疗决策[3]。反对意见则认为，因患者与近
亲属分属不同独立个体，近亲属与患者的权益不可能完全一致，由近亲属行使决定权，不能够很好地尊重患者自身的意见，可能会作出有损患者权益的医疗决定，例如“8·31”榆林产妇跳楼事件，这也与民法尊重独立个体的价值与权利不相符合。也有学者从语言表述角度出发认为，我国《民法总则》规定：应当由本人亲自实施的法律行为不得代理，故而不能使用“代理”的概念，而应当用“替代同意”的表达[4]。但这一表达并未改变知情同意权可以由他人代为行使的事实。
从学理上看，患者知情同意权的行使有几种模式，包括患者或家属决定模式、患者与家属共同决定模式、患者自行决定模式三种，早期还有由家属或单位任意决定的模式，但已经不再使用[5]。前两种模式又称为补充同意模式、并列同意模式，区别在于患者的家属是否能够行使与患者本人完全一样的知情同意权。由此可见，患者知情同意权在某些立法模式中是可以被家属代理行使的。
对此笔者认为，第一，患者在做出医疗决定时会受到外界的干扰，这种干扰既包括不良干扰，也包括一些正向的干扰。在诊疗活动中，患者和医师由于知识专业性上的差距而存在的信息不对称，不会因为近亲属的加入而得到缓解。
第二，患者知情同意权体现了患者的自决权，是患者对自身生命健康权益的保护，理论上应由患者本人行使，他人不可代理。但在一些特殊情况下由于患者本身不能或不宜作出知情同意的决定，其近亲属可以代理患者行使知情同意权，以最大程度保障患者的权益。之所以采用代理而不是替代同意，是因为代理人代替患者做出了选择而并非单纯的代替患者同意。
第三，患者知情同意权可代理，也意味着近亲属等代理人作出的意思表示可能与患者真实意思存在不一致的情形，甚至可能与患者本人的利益发生冲突，导致代理权
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发生滥用，这将会对患者的健康甚至生命造成无法挽回的损失。有学者认为，保护患者知情同意权的理念即为保护患者的最大利益[1]。因此，法律必须对患者知情同意权代理行使的情形及主体范围做出明确的规定，进而最大程度地保护患者的利益。
二、患者知情同意权可代理的情形
学者通常认为，患者知情同意权存在代理行使，是以患者本身没有决定能力为前提条件的。英美法规定，仅在患者没有同意能力时行使代理同意，且在患者没有事先设立医疗指令，也没有指定代理人的情况下，才可根据监护权或家属同意权的规定行使代理权。韩国法律规定，仅在紧急救治等特殊情况下才可以代理行使，即使情况紧急但无其他情形时，医方仍应对患者进行告知，使患者亲自行使同意权[4]。我国《民法典》第一千二百一十九条则规定了“不宜”“不能”两种情形，由此可见，我国在立法上主要倾向于保护患者的知情同意权。
（一）“不宜”情形的判断
“不宜”情形包括某些告知后可能引发患者巨大病患风险的情形，通常是因采取保护性医疗措施时不适合向患者作出具体说明的情形[6]，以避免对患者产生不利后果[5]。
实践中，“不宜”告知实则是一种保护性医疗措施，但该种情形较难掌握，目前我国法律对此类情形的规定尚不明确。对此，英美法以不伤害原则为准，如果判断出不宜告知的情形，应当尊重患者的最佳利益[7]。实际上，随着医疗信息的发展，医生应更多考虑如何告知患者的问题。“不宜”告知并非是指完全不告知患者，而是在特定情况下采取直接告知的方式不能很好地维护患者的利益，因此采取其他方式予以间接告知。
如何判断“不宜”告知情形？笔者认为，“不宜”告知的情形不应在法律上予以限定，而是要根据患者的实际情况进行决定，因不同患者的文化程度、经济情况以及心理承受能力不同，应根据患者的情况进行个性化的决定。同时，采取保护性医疗措施要有相应的医疗诊断和其他证据辅助说明，只有存在证据表明告知患者真实病情会对患者的身心健康以及产生影响的情况下，才能够转向患者知情同意权的代理行使。
（二）“不能”情形的判断
“不能”情形则包括患者不具备完全民事行为能力以及患者由于疾病无法自主做出决定，例如患者处于昏迷或意识不清状态，无法作出知情同意的意思表示。本文主要讨论患者处于精神障碍及由于疾病无法自主做出决定的情形。
对于具有精神障碍的成年患者，其可能不具有意思
表示的能力，需要将其作为患者的知情同意权交由他人行使。如何判断其是否具有知情同意的能力呢？理论上有行为能力说与识别能力说两种判断标准。前者以成年患者是否具有知情同意的行为能力为准，但这种判断标准仅以行为能力作为参照，不能反映成年患者的真实意愿，更不能有效保护其权益。而后者以成年患者是否具有知情同意的意思能力或称判断能力为标准，能够最大化尊重成年患者的真实意思，有利于维护其权益[5]，这也是目前的主流观点。
“不能”情形中的患者由于疾病无法自主做出决定，这与紧急情况有区别，紧急情况时，不立即执行医疗措施将会对患者的生命产生重大影响，此时医生有权不经患者的同意而进行。但在“不能”的情形中，患者病情可能并没有达到紧急的状态，但患者本身无法做出同意与否的决定，此时，患者的知情同意权可由他人代理行使。需要注意的是，在这种情况下，医疗机构仍应当尊重患者的知情同意权。
三、代理行使的主体范围及顺位讨论
（一）近亲属的范围及顺位
1.近亲属的范围
我国立法早期有用“关系人”这一概念表述代理人范围的说法，但由于“关系人”内涵和外延难以确定，且“关系人”的决策可能危及患者的切身利益，故一些学者对此概念并不赞同。其后改为家属、亲属，后在法律上精确表达为近亲属的概念。在《民法典》立法之时，有学者建议将近亲属的范围扩大至共同生活的儿媳、公婆、女婿、岳父母，乃至加入姑叔侄、姨舅外甥。但最终由于不易判断何为“共同生活”，立法上并未予以采纳[5]。
近亲属的范围是否应当扩大？笔者认为，不应将近亲属的范围扩大至共同生活的儿媳、公婆、女婿、岳父母等，除非患者除此之外没有法律规定范围内的近亲属。因患者的近亲属是能够最好代表患者利益的一方，而儿媳、公婆、女婿、岳父母等即使共同生活，由于其与患者的关系，其所做出的决定或多或少会考虑配偶或子女利益，而不能最大程度地代表患者本人意愿，故若患者存在法律规定范围的近亲属，则不应将代理权中近亲属的范围扩大。若患者除此之外没有法律规定范围的近亲属，因不将代理权交由其行使则会导致决策权的落空，进而损害患者的利益，此时则应由共同生活的儿媳、公婆、女婿、岳父母等代理行使知情同意权。
2.近亲属的顺位
代理行使应当按照有利于患者权益的原则进行[8]，一般来说优先尊重患者明示或预先指示的医疗意愿，
若没有明示或预先指示的医疗意愿，应按照患者可推知的
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医疗意愿进行。例如，《德国民法典》第一千九百零一a条第一款和第二款规定的符合患者利益的具体标准，以及英国的《意思能力法》第一条第五款规定的最佳利益原则。
知情同意权行使主体的顺位问题也是需要法律明确的。目前学界对于是否应当明确顺位意见不一。笔者认为，应该对知情同意权代理行使主体的顺位进行规定和明确。参照继承的规定，若患者在清醒时有事先确定的代理顺位，则应尊重患者的意愿。若患者事先未确定代理顺位，则应该按照法定的顺位进行代理。笔者认为，该顺位应根据亲缘的远近以及参照监护和继承的顺序制定。第一顺位为配偶、父母及成年子女，第二顺位为兄弟妹、祖父母、孙子女、外祖父母，第三顺位为其他亲属。因该顺位代表与患者关系的亲疏程度，顺位在前的亲属与患者共同生活，与患者的关系更加亲密。首先，顺位在前的亲属最了解患者的自主意愿，其次其与患者本身利益发生冲突的可能性最小，能够站在患者的角度进行医疗决策的考虑，最能代表患者的意愿和权益。同时，其决定最能权衡患者疾病费用与患者共同生活的亲属的生活经济保障之间的问题，做出的决定更加权衡与客观。
（二）近亲属意见的规范：医师介入权利及预设患者指示制度
有学者认为，赋予近亲属代理行使患者知情同意权，可能会在患者和近亲属之间造成冲突，因为患者完全行使其医疗自决的权利，可能会产生较大的医疗费用开支，而这部分开支可能进而影响到近亲属的基本生活保障，尤其是在患者治愈希望渺茫的情况下。而对于一些近亲属决定过度的情形，近亲属代理知情同意权，可能无形中加重患者承受病痛煎熬和精神负担的时间[8]。但就笔者自身在医院工作实习的经历而言，此种冲突的概率并不大。假如真的存在近亲属决定不一致时，如何做出代理决定？有学者认为，应当根据医疗现场能够到达的近亲属的多数意见为准，也有学者认为应当根据少数服从多数的原则进行决定，还有认为紧急情况下若近亲属不能达成一致意见的，认为符合“不能取得近亲属意见”，可以适用紧急救治原则，即将权利交由医疗机构代为决定。
对此，笔者认为，应引入医师权利来进行识别和矫正的规则，即在具体的诊疗活动中，交由医师具体判断何种医疗手段最为符合患者的利益。这是医师对患者知情同意权代理行使的适当监督，甚至在某些特殊紧急情况下，医师可以在不取得同意的情况下采取必要救治。
对此，也有学者认为，可以构建预设患者指示制度，即由患者事先委托他人代为行使自己的医疗同意权，因为患者相信其代理人可以最大化尊重其个人意愿、维护其个人权益。有学者对此进行了更为细致的制度设计，即患者委托的人可以是其近亲属也可以是其近亲属之外的人。笔者对此表示认可，构建预设患者指示制度，能够更好地表达出患者的真实意思，更有利于保护患者权益。
四、和谐医患关系下患者知情同意权代理行使的构建
《民法典》第一千二百一十九条第一款所呈现出的立法变动，意在构建以患者为中心的和谐医患关系。患者知情同意权代理行使，一是要限定患者知情同意权的代理行使只能在“不宜”和“不能”告知的情形，二是要明确近亲属的范围及顺位，三是要在特定情况下引入医师的介入权。这些措施的引入均是为了尊重患者的自主权，即要根据患者本人先前的意愿表达做出符合患者意愿的医疗决策，同时要符合患者最佳利益原则，即以患者的最佳利益为标准，不能做出损害患者利益的决定，但当患者自主权原则和患者最佳利益原则发生冲突时，很难对患者本人的真实意思进行还原，代理人应提供足够的证据来证明该决定符合患者的意愿。
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作者简介：王萧冉（2000—），女，汉族，山东济宁人，单位为北京协和医学院护理学院，研究方向为医事
法律。
（责任编辑：王宝林）
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