摘要：近年来日益增多的专利文献的著作权纠纷，促使人们又开始重新探讨其性质。本文从一起专利说明书的著作权纠纷入手，肯定专利说明书具有作品的独创性特征，并以发明人或申请人是否委托专利代理机构代理为界限，试图明确专利说明书的著作权归属。 关键词：专利说明书；著作权归属
近年来，有关专利文献引发的著作权纠纷渐渐增多,且随着实践的发展本类案件也出现了新的类型。北京市内丰台区人民法院曾受理了一起专利说明书著作权纠纷案，专利权人主张被告的专利说明书中关于技术特征的文字描述及附图与专利权人的发明专利基本相同。原告认为被告的涉案实用新型专利剽窃了其发明说明书的内容，以侵犯著作权为由向人民法院提起了诉讼。
一、问题的提出
2003年7月9日，原告徐炎向国家知识产权局申请发明专利”由轻质材料组合单元填充的预应力混凝土现浇空心板”，于2006年7月19日获得授权。自2009年始，原告发现北京睿达华通化工材料技术有限责任公司向外提供的专利技术中，有些与其专利技术完全一致或者基本一致，只
是专利名称略有区别，而这些专利的发明人均为本案被告张颖。双方争议的焦点集中在专利说明书是否可为著作权法下的作品，其撰写人是否可以作为说明书的作者等问题上。
二、基于原告的立场探讨专利文献是否为著作权法保护的客体
（一）专利文献的定义及范围界定
在我国，专利文献的定义有狭义与广义两种：前者是指专利说明书、权利要求书、说明书附图、说明书摘要，后者包括各种专利申请文件、专利证书、专利公报、专利索引、专利题录、专利文摘、专利分类表等。由此可见，本案中的专利说明书为专利文献定义中的一种。
（二）专利说明书是否可为我国现行著作权法所保护的客体
我国《著作权法实施条例》第二条规定：”著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形式复制的智力成果。”是否构成著作权法中的客体，关键是对其作品是否具有独创性(originality)进行判断。独创性是指作者自己选择、取舍、安排、设计的结果，既不是依已有的形式复制而来的，也不是依照既定的程序、程式、手法进行推理和运算而来的，更不是抄袭、剽窃而是来的。我国《著作权法》在判断作品独创性时，一般要求作
品是作者”独立创作完成的”，且在表现形式上富有个性。由于不同的人对同一”事实”的理解角度不同，申请人或者发明人对技术方案的公开程度要求也不同，所以不同的专利说明书的撰写人在其经验与专业知识范围内对同一技术方案的描述会有差异。但是，是否构成作品是以有无独创性为标准，不受行为人技术水平的影响。
在进行专利说明书的撰写中，其本质是对既定的”事实”（即技术方案）进行的描述。不同的撰写人对于语句、措词的不同选择与排列，即为专利说明书的撰写人”独创性”显著表现方式。美国最高法院在乡村电话服务公司诉feist案中所提到的：”事实编撰物享有著作权的条件是在事实的选择或编排上具有独创性，其受著作权法所保护的范围也限于实际的选择与编排”。在《著作权法》思想-表达二分法这一基本原则的指导下，著作权法保护的是作者独创性的表达形式，而不保护作品中所包含的知识内容与思想感情。
三、专利权人能否成为专利说明书的著作权人
我国《著作权法》第十一条规定：”如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”根据这条普遍的”作者推定规则”，即可认定在专利说明书中署名者即为著作权人。然而专利说明书作为法定的申请文件之一，其内容主要限定为技术领域、背景技术、发明内
容、附图说明和具体实施方式五个部分，撰写人的署名并不在法定内容之列。由于专利申请手续繁杂而且文书撰写的专业性强等特点，申请人或发明人通常会将其专利申请委托给相关的专利代理机构来进行。因此，笔者认为可以分以下两种情况来区分著作权的归属。
第一，专利说明书由发明人或者申请人根据其技术方案单独撰写，没有委托专利代理机构，或者接受其委托的专利代理人只提供了相关的法律咨询服务，且不对说明书内容作实质性修改的，则可以根据著作权自动产生的原则，由发明人或者申请人作为本专利说明书的著作权人。第二，发明人或申请人将技术方案的申请工作一揽子许可给专利代理机构时，代理机构通常指定专利代理人办理此项委托。根据《专利代理条例的规定》第十七条的规定：”专利代理人必须承办专利代理机构委派的专利代理工作，不得自行接受委托。”在此委托关系中，申请人或者发明人委托代理机构编写专利文献的行为即属于委托创作。我国《著作权法》第十七条规定：”受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”依据本条规定，除双方另有约定外，受委托创作的作品即专利文献的著作权应属于受托人一方。
专利代理机构接受申请人或者发明人的委托后，通常会指定相关的专利代理人进行法律咨询
、专利文献撰写及递交等一系列专利事务。由于专利代理人是受聘于代理机构，双方存在劳动雇佣关系，其为完成工作任务所撰写的专利文献等资料属于我国《著作权法》第十六条所规定的职务作品。学理上，一般将职务作品划分为：普通职务作品和特殊职务作品两类。特殊职务作品依据《著作权法》第十六条的规定：”主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作”，其创作往往需要单位在资金、人员和物质上的大量投入，并且由单位来承担风险，其主要体现为工程设计图、产品设计图等职务作品。专利代理人在撰写专利说明书等专利文献时，更依赖于其自身”广博的知识结构、丰富的实践经验和综合地分析判断能力”等业务素质，而非专利代理机构所提供的物质技术条件。据此，有学者认为专利代理人所创作的专利说明书等专利文献属于《著作权法》第十六条第一款规定的普通职务作品，其著作权归属于作者。
但专利代理人对专利说明书的创作只能证明其为事实作者，著作权应当由专利权人所享有。专利说明书的撰写，是通过对发明人或者申请人所拥有的技术方案这一既定”事实”进行独创性的描述而产生的，而且其创作为了申请专利所用。《关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释》中对自传体作品的著作权归属规定：”当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，归该
特定人物享有。”自传体作品作为一种对特定人物生平的具有独创性的叙述作品，其著作权原则上归传主所有。由于专利说明书与技术方案本身所具有的紧密联系，其著作权归属可类推至本条的规定，专利权人为该作品的著作权人，专利代理人为作为事实作者，享有请求支付报酬的权利。
参考文献：
[1] 吴汉东.知识产权法[m].北京:北京大学出版社,2007:46.
[2] 冯晓青.知识产权法[m].北京:中国政法大学出版社,2008:108.
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