专利保险的基本原理：风险及其防控
康添雄∗ 摘 要：相对于其他财产权，专利权存在的制度性风险更容易被忽视㊂无论是权利人㊁交易对象还是市场第三方主体，都有认知㊁评估和防
控专利风险的必要和需求㊂基于不同的风险分布和运行机理，专利保险呈现多元结构，或以专利权质量瑕疵无效风险，或以专利运营过程中他人产品的侵权风险，或以产品研发制造行销侵犯他人专利权所致诉讼风险等为防控对象㊂风险与收益的思考模型为专利保险基本原理的凝练提供了工具性分析框架，而类型化则为风险的管控和防范提供了制度建设的搭建构架㊂当前，国家倡导型力量推动专利保险制度建设，这一制度的法律效果和制度绩效尚需持续性和动态性的观测和评估㊂ 关键词：专利保险；专利风险；专利保险类型化；风险防控一 专利保险的历史源起
现代保险业，发生在商业风险存在之处㊂保险（Insurance）是指双方当事人约定，一方交付对价给他方，他方对于特定或不可预料的事故所致的损失，提供金额或财物补偿等保障的合同行为㊂①专利制度的构建，在推动社会科技进步的同时预留了制度的 后门 ，即无效制度㊂作为财产权的专利权存在多种制度性
的风险，在市场交易前或交易中，乃至交易完成后，均存在被宣告无效㊁被侵权㊁侵犯他人专利权等多种商业风险㊂于是，在专利制度中引入现代商业保险具有了新时代创新制度的可能㊂∗①康添雄，西南政法大学民商法学院副教授，硕士研究生导师，主要研究方向：知识产权法㊂
吴小平：‘保险英汉词典“，法律出版社，2014，第464页㊂
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专利风险贯穿于专利技术的整个生命周期，并且随着知识经济时代的到来，专利诉讼等带来的利益损失更加巨大㊂在专利行业，普遍有 专利诉讼具有破坏性㊁不可预测性和昂贵性 的认知㊂①专利诉讼实证研究发现， 高昂的诉讼成本通常会阻碍小企业投资研发，因为他们担心其商业行为会侵犯他人专利权而引发诉讼，若发生诉讼，其可能无法负担诉讼费用和损害赔偿金 ㊂②起初，来自美国国内的一些中小企业，为了规避可能的专利诉讼，在寻求分散风险方面有着迫切的需求㊂为化解此类风险，企业经营者试图向保险业寻求帮助，以此路径寻求对遭遇相关诉讼的被告提供一定程度的保障㊂于是，通由可能之专利侵权人，保险的思维被引入，专利行业中的保险也应运而生㊂
（一）起源于美国普通商业责任险
专利保险，起源于美国普通商业责任（Commercial General Liability，CGL）保险㊂该险种由美国风险评估公司（Verisk Analytics Incorporated）的子公司ISO公司（Insurance Service Office，Inc.）开发，采用标准化保单㊂③ 在1973年之前，ISO CGL保单不包括广告损害保险，只有少数保险公司提供广告保险作为其标准CGL保单的额外认可㊂ ④ 1973年，ISO 通过认可 广告伤害（Advertising Injury） 和 人身伤害（Personal Inju-ry） 保险范围的扩大，大幅改变其标准形式㊂ ⑤ 该保险条款规定，保险人需要对保险期间以下行为引起的损害赔偿承担保险责任：诽谤㊁诋毁或损害商誉㊁侵犯版权或所有权或广告语㊁隐含合同下的盗版或不公平竞争或窃取构思㊁侵犯隐私权㊂ ⑥商业主体在其经营过程中，若因为广告行为而有侵犯他人专利权之虞，按照字面解释，其因发生此类侵权诉讼而产生的损失，可以寻求保险公司的理赔救济㊂可以说， 这是ISO首次明确
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认可将广告伤害保险条款纳入其广泛形式（Broad Form）的CGL ㊂①
一般而言，典型的商业一般责任保险单将 广告责任 定义为以下行为引起的损害赔偿责任：（1）诽谤；（2）侵犯版权或所有权或广告语；
（3）隐含合同下的盗版或不公平竞争或窃取构思；（4）侵犯政策期间发生的隐私权，并由指定被保险人的广告活动引起㊂②这些行为被限定于非故意行为，否则保险公司不承担理赔责任㊂例如以下广告行为如果涉及主观之故意，保险公司均可以拒绝理赔：（1）违反合同，盗用隐含合同下的广告创意；（2）货物㊁产品或服务未能符合广告宣传的质量或性能；（3）对商品㊁产品或服务价格的错误描述；（4）被保险人的广告㊁广播㊁出版或电视广播行为构成犯罪的㊂③
在1990年美国加利福尼亚州Intex Plastics Sales Co.v.United National Insurance Co .一案中，法官在判决中首开专利保险争辩的先河㊂法官判决 被告有辩护的权利 ，被控专利侵权人可以根据其普通商业责任（CGL）保险单获得赔偿和律师费㊂④
法院一直在努力解决 不公平竞争 中未定义的 广告伤害 罪行的覆盖范围和意义㊂ ⑤尽管如此，由于ISO 公司的CGL 保单毕竟不是专为专利侵权保险设计的保单，在保险司法中法官对此类合同条款的理解也不尽相同㊂基于此情况，矛盾的判决自然反复出现，对相关投保人权益的保护也无法固定下来㊂在Aqua Queen Mfg.Co.Inc.v.Charter Oak Fire Ins.Co .上诉案中，法院推翻了一审的判决，认为 保险公司的保单不包括直接专利侵权，因为引发专利侵权的诉讼是一种故意行为 ，从而否定了普通商业责任险涵盖专
利诉讼给投保人带来的损失㊂⑥同样的观点也出现在美国加州法院审理的Intex Plastics Sales Co.v.United Nat.Ins.Co .上诉案中， CGL 条款应当限于广告宣传行为本身所致
①②③④⑤⑥Bruce Telles，Insurance Coverage for Intellectual Property Torts，602PLI /LIT 629，645（1999）；Robert H.Jerry，Ⅱ&Michele，L.，Mekel， Cyber Coverage for Cyber-Risks：An Overview of Insurers Responses to the Perils of E Commerce， 8CONN.INS.L .J.7，17（2001）.Aetna Casualty &Sur.Co.v.Centennial Ins.Co .，838F.2d 346，348（9th Cir.1988）.
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166的损失，包括诉讼损失，但显然不应当包括广告行为之外的内容 ，①即不包括专利侵权㊂
（二）专利保险的兴起
涉及CGL保单的相关案件，法院判决结论出现了反复，美国的众多保险公司在这一系列司法过程中看到了商机㊂专利诉讼费用的高昂，使得这一权利的经营与诉讼具有了变现的可能性及商业价值㊂ 任何以律师或以政党身份参与知识产权案件的人都会告诉您这是一种昂贵的经历㊂ ②在
20世纪末，就有针对高科技巨头罗克韦尔（Rockwell）国际公司提起数亿美元的诉讼，并最终获得 1.152亿美元的赔偿 ㊂③这不亚于任何一种商业交易能够带来的合理利润，保险公司有足够的动力开发新的保险品种，以适应并创造更多的保险需求㊂
沿袭普通商业责任险的逻辑，保险公司针对市场主体的经营行为开发了降低其侵犯他人专利权风险的侵权责任保险㊂被保险人若非故意实施了侵犯他人专利权的行为，依照法院判决承担的赔偿责任㊁发生的合理律师费㊁对专利申请无效产生的抗辩费用，均纳入理赔范畴㊂作为 投保人 的 侵权行为人 ，其 专利侵权行为 被正式纳入了理赔范围，这极大地降低了企业在市场经营过程中可能遇到的专利风险和专利成本㊂与此同时，专利权人也成为保险市场拓展的另一个向度，专利权人也可以成为 被保险人 ㊂1994年，美国国际集团（American International Group）看到了市场对于专利保险的巨大需求，推出了首个专利保险产品 专利侵权责任保险，这是一种综合性商业保险产品㊂保险单的标的和内容，与此前的普
通商业责任险有根本性的差别㊂ 此类保险适用于被保险人的专利据称被他人侵权的情况，被保险人希望提起侵权诉讼㊂ ④具体而言， 这些保险范围通常包括：（1）对涉嫌侵权人提起诉讼的费用；（2）辩护反诉的费用，指控被保险人的专利无效；（3）专利商标局对被
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专利保险的基本原理风险及其防控167 保险人专利的复审费用；（4）重新颁发专利的费用 ㊂①此类保险的立足点不是诉讼中的防御性费用，以降低普通商业经营者在经营过程中侵犯他人专利权的经营风险，而是立基于专利权的利益，降低专利权被他人侵犯的风险㊂于是，越来越多的科技公司，尤其是高科技公司寻求购买这种保险产品㊂因为 在一个快速增长，竞争激烈的高科技市场，如56Kbps 调制解调器市场，防御专利侵权索赔的高成本迫使投保人积极寻求保险㊂如果没有保险公司的经济援助，被侵犯的专利权人无疑会因为法律费用和潜在损害赔偿金的过高费用而难以为自己辩护 ㊂②
虽然专利侵权保险这一险种经保险公司包装推出之后，获得了科技企业的支持，但是专利制度高成本㊁低效率的问题依旧没有被彻底解决㊂专利侵权保险是一种 防御型保险（Defensive Insurance） ，并不承保被保险人对侵权人提出指控的诉讼费用，更多的是偏向法院判定的专利权人的损失额，这等同于财产减损的保险㊂这部分金额，必须经由法院确定之后方能进入理赔程序㊂对专利权人来说， 不幸的是，寻求专利侵权诉讼的司法追索权的小公司和个人往往没有必要的资金来维持与富有的对手的长期法庭斗
争 ㊂③诉讼过程本身成本巨大，其恶果也显而易见， 潜在的成本风险往往导致中小企业（SME）的专利被侵犯在早期投降（接受侵权者的低结算要约），或根本不进行诉讼；侵权者依赖于对专利持有人所提出的高额费用的恐吓 ㊂④如果将维护自身权利的过程作为专利持有者市场经营链条的下端，那么这对企业研发的积极性将产生重大影响㊂
公司专利权利的实现状况，影响了企业研发投资和专利的上游战略㊂ ⑤为专门应对高昂的诉讼成本， 专利执行保险 应运而生，其承保的范围主要包括三个方面：一是起诉侵犯己方专利之侵权人相关诉讼费用；二是被保险人因抗辩而宣告对方专利无效或反诉的相关费用；三是侵犯被保险人专利之侵权人宣告被保险人专利无效而在专利局提起专利再审，被保险人应诉的相关费用㊂一般 保险公司支付一部分法律费用，直
①②③④⑤Betterley， Intellectual Property Insurance Market Survey 2000，
Betterley Risk Consultants，
Inc.，
p.8.Leslie Scism，Insurers Spread Safety Net to Small Holders of Patents，Wall.St.J .（Europe），
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