第16卷 第9期2019年 9月
China Invention & Patent
V ol.16 No.9
Sep. 2019
——周小波假冒专利罪案1
管荣齐
（天津大学，天津300072）
摘 要：假冒专利行为和假冒专利罪最初规定于1992年专利法和1997年刑法。关于假冒专利行为的民事责任和行政责任，在2000年和2008年专利法中都作出修改完善，将假冒专利行为和专利侵权行为予以明确区分。关于假冒专利罪的刑罚标准一直未变，但其立案追诉标准经过2001年、2010年两次调整，已由
最初的违法所得数额2万元以上和非法经营额10万元以上，提高到非法经营数额20万元以上或违法所得数额10万元以上。
关键词：假冒专利行为假冒专利罪专利侵权行为
中图分类号：D923.42 文献标识码：A
改革开放40年案例百选之四十八
1案件事实
X（原审被告人、二审上诉人）为涉嫌假冒专利犯罪的被控侵权产品（“乐凯”牌双层艺术玻璃口杯）的生产（制造）者、销售者，Y为“双层艺术玻璃容器”实用新型专利（以下简称为涉案专利）的专利权人。
Y于1996年9月7日获得涉案专利权，并于1997年5月同山东阳谷玻璃工艺制品厂达成书面实施许可合同，授权许可后者实施涉案专利，生产“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯（以下简称为涉案专利产品）。X 于1999年3月成立个体性质的成都市武侯区乐凯保温制品厂，并于同年4月经河北开元实业有限公司授权，被许可使用其“乐凯”注册商标，开始从滕州天元瓶盖厂购进杯体，生产被控侵权产品。自1999年5月至9月，X共销售被控侵权产品3168只，销售金额282366.52元；每只被控侵权产品成本65元，非法获利76446.52元。
X曾于1999年5月13日，向国家知识产权局专利复审委员会（现为国家知识产权局专利局复审和无效审理部）请求宣告涉案专利无效；但国家知识产权局专利复审委员会于2000年3月20日作出决定，维持涉案专利有效。Y曾向山东省专利管理局申请认定X侵害涉案专利权，山东省专利管理局于1999年10月11日作出专利侵权咨询鉴定书，认定被控侵权产品具备了涉案专利的技术特征，因X未经过Y许可而为生产经营目的制造、销售被控侵权产品，且不属于我国专利法所规定的专利侵权例外情形，故X侵犯了涉案专利权。2
山东省阳谷县人民检察院指控X犯假冒专利罪，
课题项目：本文系国家社会科学基金项目“法院审查专利有效性的制度设计研究”（项目编号：19BFX145）、天津市哲学社会科学规划项目“京津冀知识产权保护一体化研究”（项目编号：TJFX18-004）和天津市科技发展战略研究计划项目“新时代科技创新重大成果知识产权优先保护机制研究”（项目编号：18ZLZXZF00180）的阶段性研究成果。
作者简介：管荣齐（1967—），男，山东德州人，法学博士，天津大学知识产权法研究基地研究员，中国社会科学院知识产权中心客座研究员，主要从事知识产权法研究。
1 参见山东省聊城市中级人民法院刑事裁定书（2000）聊刑经终字第7号。
2 参见山东省阳谷县人民法院刑事附带民事判决书（2000）阳刑初字第33号。
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3 参见《中华人民共和国专利法》（1992），第63条；《中华人民共和国刑法》（1979），第127条；《最高人民检察院关
于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（1993）。4 同1。
5 参见李明德：《知识产权法》，社会科学文献出版社2007年版，第180-186页。
6 同1。
山东省阳谷县人民法院（以下简称为阳谷法院）经审理认为，X 在生产、销售被控侵权产品前明知Y 拥有涉案专利权，具备假冒专利罪的主观要件；X 未经Y 许可而实施尚在保护期内的涉案专利，且非法经营额超过10万元、违法所得数额超过2万元，具备假冒专
利罪的客观要件；3X 严重侵犯了国家的专利管理制度
和涉案专利权，构成假冒专利罪应予刑罚。因此，阳谷法院一审判处X 有期徒刑2年，并处罚金5万元；非法获利予以追缴，赃物予以没收。
X 对阳谷法院一审判决不服，向山东省聊城市中级人民法院（以下简称为聊城中院）提出上诉。主要上诉理由包括：(1)阳谷法院一审判决对X 构成假冒专利罪的主观要件认定错误；(2)阳谷法院一审判决认定X 构成假冒专利罪的客观要件自相矛盾；(3)阳谷法院一审判决认定X 构成假冒专利罪的唯一证据是山东省专利管理局的专利侵权咨询鉴定书，该鉴定书不具有法律效力、不能作为定案依据；（4）阳谷法院对案件没有管辖权，因犯罪地、犯罪结果发生地都不在山东省阳谷县。4 2 法院判旨
聊城中院认为，阳谷法院一审判决认定事实清楚、证据充分、定罪准确、量刑适当、程序合法，故二审裁定驳回上诉、维持原判。
假冒专利罪的主观构成要件是故意。本案中，X 明知其假冒专利的行为侵犯Y 的合法权益、损害国家专利管理制度。具体而言，X 通过四川省专利管理局检索得知涉案专利被许可山东阳谷玻璃工艺制品厂实施，随后向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利无效，并在国家知识产权局专利复审委员会作出决定之前，未经Y 许可而实施涉案专利即为生产经营目的制造、销售被控侵权产品。因此，X 虽然没有明示但以行为表明其明知假冒涉案专利而为之，显然具备假冒专利罪的主观构成要件。
假冒专利罪的客观构成要件是假冒他人专利的行为。X 注册成立成都市武侯区乐凯保温制品厂，就“乐凯”注册商标的许可使用与河北天元实业有限公司达成协议，从滕州天元瓶盖厂定作外形和结构与涉案专利产品相同的杯体，这一系列行为表明X 恶意模仿涉案专利产品，以假乱真地生产、销售被控侵权产品，客观上实施了假冒涉案专利的行为。
山东省专利管理局所作的专利侵权咨询鉴定书可以作为证据使用。该鉴定书对X 生产、销售被控侵权产品是否侵犯涉案专利，给出了依法合规和科学严谨的论证，且与本案其他有关证据相互印证，能够对案件事实起到证明作用，可以允许其作为证据加以使用。
阳谷县是假冒专利犯罪的结果发生地，阳谷法院对本案具有管辖权。山东阳谷玻璃工艺制品厂作为涉案专利的独占许可实施单位，通过生产、销售涉案专利产品而获取经济利益。X 生产、销售被控侵权产品，不但侵犯涉案专利权，而且对该厂造成巨大经济损失。
专利制度的主要目的有二：一是保护专利权人对其发明创造的市场垄断权，任何人未经专利人许可不得实施其专利而获取非法利益；二是促进专利技术的社会公开和推广应用，推动社会经济技术不断发展进步。5本案中，X 明知涉案专利在保护期内，未经许可而为生产经营目的非法制造、销售被控侵权产品，属于假冒专利行为；X 非法经营额282366.52元，非法获利76446.52元，属于假冒专利情节严重；X 严重侵犯了国家的专利管理制度和涉案专利权，构成假冒专利罪。6 3 选出理由
本案是我国刑法1997年修订后首例假冒专利罪案，也是2000年专利法和2001年专利法实施细则颁行之前，区分假冒专利行为和专利侵权行为的典型案例。
1997年刑法增设假冒专利罪，但当时的专利法及
管荣齐：假冒专利行为和专利侵权行为的区分
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其实施细则没有对假冒专利行为作出具体规定。本案发生于1997年刑法颁行后、2000年专利法和2001年专利法实施细则颁行前，实行的是1992年专利法和专利法实施细则。根据1992年专利法第63条的规定，对于假冒他人专利的行为，依照1992年专利法第60条关于专利侵权行为的规定处理；对于情节严重的假冒他人专利的行为，追究直接责任人员的刑事责任，但因当时1997年刑法尚未颁行、没有设置假冒专利罪，故比照适用1979年刑法第127条关于假冒注册商标罪的规定。
对于假冒专利罪而言，虽然1997年刑法第216条予以明确规定，但其立案追诉标准直到2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中才予以单独设置，7在本案发生时只能沿袭以前做法而继续比照适用《最高人民检察院关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》；作为犯罪客体的假冒专利行为，在本案发生时实行的1992年专利法实施细则中也没有具体条款规定，并因1992年专利法对假冒专利行为依照专利侵权行为的规定进行处理，而在司法实践中极易将这两种行为混淆并作出错误的法律适用和责任认定。
本案就是在这样的法治环境下发生并审理的，将专利侵权行为归属于假冒专利行为的范畴，将严重的专利侵权行为认定为假冒专利的犯罪行为予以追诉。本案一二审判决均认为，X明知涉案专利在保护期内，未经专利权人Y的许可，为生产经营目的非法制造、销售被控侵权产品，侵犯了涉案专利权，属于
假冒专利行为；X生产、销售被控侵权产品的非法经营额和违法所得数额，均超过本案发生时法定的立案追诉标准8，属于假冒专利情节严重；X严重侵犯了国家的专利管理制度和涉案专利权，构成假冒专利罪。9其实，即便从1992年专利法来看，也能将专利侵权行为和假冒专利行为区分开。1992年专利法在第60条规定专利侵权行为之后，又单独设立第63条规定假冒专利行为及其犯罪，从这样的条款安排本身就应当能够推断出，专利侵权行为并非是假冒专利行为，无论多么严重的专利侵权行为也不构成假冒专利罪。对假冒专利行为依照专利侵权行为的规定进行处理，并不意味着专利侵权行为属于假冒专利行为。10本案一二审判决都没有对专利法有关内容作出正确理解和适用，不得不说是一种历史性遗憾。
4 案件评释
2000年专利法和2001年专利法实施细则的颁行以后，假冒专利行为和专利侵权行为得以明确区分，假冒专利罪的立案追诉标准也不断提高。
根据2000年专利法第58条的规定，假冒他人专利的行为人，依法应当承担相应民事责任；同时，由专利行政管理部门责令改正和公告，没收违法所得并处违法所得3倍以下，没有违法所得则处以5万元以下；对于构成假冒专利罪的行为人，依法追究其相应刑事责任。11由此可见，对于假冒他人专利的行为，2000年专利法第58条予以独立处理，不再像1992年专利法第63条依照专利侵权行为进行处理。在此基础上，2008年专利法第63条将没收违法所得并处倍数提高到违法所得的4倍，将没有违法所得的数额提高到20万元。12
不仅如此，2001年专利法实施细则第84条还具体列举了4种假冒他人专利的行为：（1）未经专利权人许可，在制造或销售的产品或其包装上标注专利权人的专利号；（2）未经专利权人许可，在广告或其他宣传材料中使用专利权人的专利号，使人误认为所涉及的技术是专利权人的专利技术；（3）未经专利权人许可，在合同中使用专利权人的专利号，使人误认为
7 参见最高人民检察院、公安部：《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001），第64条。
8 参见《最高人民检察院关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（1993）。
9 参见山东省阳谷县人民法院刑事附带民事判决书（2000）阳刑初字第33号；山东省聊城市中级人民法院刑事裁定书
（2000）聊刑经终字第7号。
10 对此有不同理解，参见尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第772页。
11 参见《中华人民共和国专利法》（2000），第58条。
12 参见《中华人民共和国专利法》（2008），第63条
管荣齐：假冒专利行为和专利侵权行为的区分
2019年第9期
On the Distinction Between Patent Counterfeiting and Patent
Infringement
GUAN Rongqi
（Tianjin University, Tianjin 300072）
Abstract: Patent counterfeiting and patent counterfeiting crime were initially stipulated in the Patent Law of 1992 and the Criminal Law of 1997. With regard to civil liability and administrative liability of patent counterfeiting, both the Patent Law of 2000 and 2008 have been amended and perfected to make a clear distinction between patent counterfeiting and patent infringement. The penalty standard for patent counterfeiting crime has remained unchanged, but its prosecution standard for filing cases has been adjusted twice in 2001 and 2010, which has increased from the original amount of illegal income of more than 20,000 yuan and the amount of illegal operation of more than 100,000 yuan to the amount of illegal operation of more than 200,000 yuan or the amount of illegal income of more than 100,000 yuan.
Key words: patent counterfeiting; patent counterfeiting crime; patent infringement
所涉及的技术是专利权人的专利技术；（4）伪造或变造专利权人的专利证书、专利文件或专利申请文件。13
在此基础上，2010年专利法实施细则第84条将假冒他人专利的行为与冒充专利的行为合并为假冒专利行为，其中新增的假冒专利行为包括：（1）专利权未被授予、被宣告无效或已终止，在产品或其包装上标注专利标识；（2）销售冒充专利产品或假冒专利产品；（3）在产品说明书等材料中将非专利或专利申请称为专利；（4）其他使公众将非专利误认为专利的混淆行为。14并且，2010年专利法实施细则第84条还规定了两种假冒专利行为的例外情形：一是专利权终止后许诺销售、销售的产品或其包装上标有专利标识不属于假冒专利行为；二是对假冒专利产品不知道且能够证明其合法来源的销售行为免予。15
与此相应，假冒专利罪的立案追诉标准也由比照适用1993年《最高人民检察院关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》，于2001年单独规定在《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第64条，并于2010年修改为《最高人民检察院、公
13 参见《中华人民共和国专利法实施细则》（2001），第84条。14 参见《中华人民共和国专利法实施细则》（2010），第84条第1款。15 参见《中华人民共和国专利法实施细则》（2010），第84条第2-3
款。16 参见《最高人民检察院关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（1993），第2-3条；《最高人民检察院、公安部关于经
济犯罪案件追诉标准的规定》（2001），第64条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（2010），第72条。
安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第72条。假冒专利罪的基本立案追诉标准，由1993年的违法所得数额2万元以上和非法经营额10万元以上，于2001年提高到违法所得数额10万元以上，并于2010年进一步调整为非法经营数额20万元以上或违法所得数额10万元以上。16
经过2000年和2008年专利法、2001年和2010年专利法实施细则的修改完善，已经明确将专利侵权行为和假冒专利行为区分开，不会再以假冒专利罪对严重的专利侵权行为人课以刑事处罚，不会再出现类似本案对有关法律条款的错误理解和适用。同时，经过2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的修改完善，本案中X 非法经营额和违法所得数额均低于假冒专利罪的立案追诉标准，即便构成假冒专利行为也达不到假冒专利情节严重的犯罪程度。
责任编辑马忠荣
管荣齐：假冒专利行为和专利侵权行为的区分
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