摘 要：加快建设创新型国家，保护创新是核心，保护知识产权就是保护创新。专利制度通过保护专利申请人和专利权人的合法权益，促进专利技术公开和信息交流与共享，提高社会的整体创新能力，实现社会整体效益最大化。我国专利制度的实施极大地促进了技术进步和创新能力提升，为社会发展做出了巨大贡献。但目前知识产权保护意识作为一种社会意识还不成熟，有待加强。 中图分类号：G306 文献标识码：A
0引言
2019新型冠状病毒（2019-nCoV）肺炎疫情已经持续一段时间，目前仍无有效药物。中国科学院武汉病毒研究所（以下简称武汉病毒所）联合军事医学科学院毒物药物研究所，发现了多种已知药物在细胞实验中对2019-nCoV有较好抑制作用。美国吉利德公司的在研新药瑞德西韦（Remdesivir，民间翻译为“人民的希望”）作为此次发现的潜在有效药物之一，被寄予了人民的希望。该药物是吉利德公司针对埃博拉病毒感染而设计研发的，但在临床试验过程中疗效不如两个抗体药物，研发工作陷入困局。上述消息无疑给了瑞德西韦翻盘的机会，吉利德公司获知上述消息后，火速开启了与中国合作进行临床研究，并表示会利用部分库存满足“同情用药”需求。
随后，武汉病毒所发布消息称，其已就瑞德西韦抗2019-nCoV感染的用途申请专利，还将通过PCT途径进入全球主要国家，结果舆论上质疑声不绝于耳，主要是针对申请专利行为进行道德谴责。武汉病毒所的上述发现对于控制此次肺炎疫情带来了曙光，毫无疑问意义重大，这一事件引人深思的是，在加快建设创新型国家的历史背景下，我们对待技术创新应当采取什么样的态度？创新成果能否自由地申请专利？如何有效保护创新成果？等等。要回答这些问题，需要厘清专利制度的立法宗旨和运行机制，帮助人们理解专利制度在建设创新型国家中的功能和作用。
1专利制度对技术创新的促进作用
1.1发达国家普遍较早建立专利制度
16世纪以来，英国王室通过授予专利垄断特权，以激励人们引进和开发新的产品市场，刺激经济发展，同时增加王室收入和影响力。但这种垄断专利权是王室的恩赐特权，没有客观标准，容易滥用。在资产阶级的斗争下，英国于1624年颁布了《垄断法》，第六条规定了“一切垄断与特权非法”基本原则的一种例外情况：“前述宣言不得延及今后任何授予新产品的第一个真正的发明人的、在本国独占性地运用或实施该新产品的方法的、为期不超过14年的专利和特权，在此期限内，任何他人不得使用该发明。但是，该专利和特权不得违反法律，不得提高国内商品价格以损害国家，不得破坏贸易，或者给民众造成不便。上述14年期限自今后授予专利或者特权之日起计算所授专利或者特权具有本法制定前所具有的效力”。该条款对于发 作者简介：杜国顺（1978—），男，四川达州人，理学硕士，法律硕士，三级专利审查员，四级调研员，研究方向：知识产权法。
繁荣了英国手工业，推动了重工业产业技术变革，为英国工业经济奠定了基础，使之成为当时世界上经济最发达的国家。
1790年，刚刚独立不久的美国颁布第一部《专利法》，该法基本继承了英国《垄断法案》的规范内容，是世界上自有专利制度以来最系统、最全面的专利法。专利制度的成功实施，使美国成为世界上的专利大国，使一个仅有200多年历史的年轻国家发展成为当今世界拥有最先进技术和最强经济实力的国家。
继英国和美国之后，法国于1791年、俄国于1814年、荷兰于1817年、西班牙于1820年、印度于1859年、德国于1877年、日本于1885年，先后颁布了各自的专利法。到19世纪末期，实行专利制度的国家达到45个。专利权已从封建君主授予的一种特权变成为由国家法律保护的任何发明人都可以依法取得的一种独占性的无形财产权利[2]。现代专利制度在英国乃至欧洲确立后，欧洲社会知识积累和技术进步的方式发生了根本性的变化，有力地促进了创新技术和工业资本的结合，催生了一些对工业革命具有关键性的发明，如飞梭、珍妮纺纱机、瓦特蒸汽机等。专利制度在各国科技进步和经济发展中发挥着愈来愈重要的作用。
1.2 我国专利制度对技术创新的促进作用
1950年政务院曾颁布新中国第一部有关专利的法规《保障发明权与专利权暂行条例》，但在改革开放前并未真正实施。自1985年新中国第一部专利法实施以来，专利制度在推动科技进步和促进国际技术交流
等方面发挥了重要作用。我国专利制度的实施，在促进国内外技术交流，引进外国先进技术的同时，大大激于高价值专利。在2003年以前，国内外申请量差距并不大，但从专利有效量来看，国外发明专利有效量一直远高于国内，直到2011年，国内发明专利有效量才反超国外，可能原因有国外发明专利的申请质量高，维持有效期长，权利稳定性好等。这些国外专利技术及时在国内公开，极大地促进了国内外技术交流，以及国内外企业间的专利许可和转让，尤其在国内技术还是一片空白的改革开放之初，这些国外先进技术为我国科技发展注入了活力，促进我国技术逐步从模仿
到自主创新再到反超的转变。
图1国内外发明专利受理量（注：数据来自国家知识产权局
统计年报，下同）
图2
历年国外发明专利受理量
图3国内外发明专利有效量
1.2.2 激发国内企业的创新热情
1985年新中国第一部专利法实施当年，国内发明专利申请量仅四千余件，1992年突破1万件，2000年开始加速上升，2006年受理量超过12万件，2016年受理量超过120万件，十年内发明专利申请受理量增长了十倍。2019年，国家知识产权局启动了为期两年的专利代理行业“蓝天”专项整治行动，对专利代理行业违法违规行为开展集中整治，严厉打击非正常专利申请行为，专利申请泡沫得到有效遏制，国内发明专利受理量有所回落，但仍然达到124余万件。
从发明专利有效量来看，在2011年以前，国外发明专利有效量一直远高于国内，2011年以后，国内发明专利有效量反超国外并迅速拉开差距，到2019年底，国内发明专利有效量达到192万余件，是国外的2.6倍，尽管国内专利申请存在一些泡沫，个别领域还比较严重，但在国家知识产权局“蓝天行动”后大幅改善，排除一些非正常因素，发明专利受理量仍然高位运行，这表明，在总体上国内创新主体的创新热情很高，创新主体数量突飞猛进，创新成果如雨后春笋，申请专利的需求和意愿强烈，这也反映出国内创新主体的创新能力迅速提高。如果没有专利制度，很难想象我国会出现像华为、小米等杰出的创新型科技公司。
2 保护创新是专利制度的基础
专利制度构建了一种创新激励机制，通过依法保护创新者的合法权益，充分激发人们的创新热情。专利法第一条开宗明义规定了其立法目的就是“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济产品或服务即可。四是国家应当给予相关当事人申请专利事务提供必要的便利条件和宽松的政策。
如何保护专利权人的合法权益呢？根据专利法的相关规定，在专利授权以后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利技术方案。发明专利权的保护期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限为十年。这是一种附期限的垄断权，在此期限内，只有专利权人以及经其许可的人才可实施其专利技术方案，独占市场。
此外，中国专利制度还遵循先申请原则，即两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人，以鼓励申请人尽快将创新成果申请专利。
在这种激励机制下，人们愿意投入资金和精力到技术创新工作中，并且将其相应的新产品和新服务尽可能快地推向市场，争取更多的独占市场时间。否则，被他人抢先申请专利就会功亏一篑，已经付出的精力和资金就会打水漂，如果推出新产品和新服务的速度不够快，还会压缩其垄断市场的时间。因此，在专利制度的激励下，创新主体不断推出新技术和新产品，社会大众就可及时享受到科技给生活和工作带来的诸多便利。
举例来说，武汉病毒所通过细胞实验发现瑞德西韦化合物可以用于以前没有认识的2019-nCoV感染，而且是新发现的多个已知药物中最具潜力之一，是此次疫情中的重大发现，可以申请制药用途发明专利。然而疫情发展迅速，一旦发现有效手段应当尽快公开并应用于治病救人，以满足公共健康需求。如果先公开上述研究成果，则将来申请专利将因不具备新颖性而无法获得专利权，因此，最佳做法就是尽快申
医学杂志》（NEJM）在线发表关于瑞德西韦治愈一例2019-nCoV感染病人的研究论文，该病例于1月19日到医院就诊，20日住院，第7日开始服用瑞德西韦进行，表明该项研究成果的完成时间晚于武汉
病毒所，但是论文却抢先发表出来。可见，全世界的研究人员在科学研究领域的竞争也是非常激烈的，武汉病毒所作为最先发现瑞德西韦新用途的发明者，如果不及时申请专利的话，很快就会丧失获得专利授权的机会。专利制度的作用正是激励人们将发明尽可能早地公开出来，服务于社会。
3 公开换保护制度
对于一项发明技术而言，常常包括显性知识和隐性知识，是二者组成的混合体[3]。显性知识是指以一种系统的方式传达的规范化知识，它常以编码化和明文化的方式存在，易于被人们掌握，例如发明的技术方案、有何价值等。隐性知识是指高度个体化、尚未编码化或明文化的知识，是高度抽象的，难以在个体或组织之间共享，例如发明的技术方案如何实施，有何技术诀窍，验证性实验等。发明的显性知识需要很多隐性知识使其能够被实施。
一方面，显性知识具有公共产品属性，具有使用上的非排他性和消费上的非损耗性或非竞争性，存在信息占用的困境，即阿罗悖论：发明信息对购买者的价值需购买者了解才能确定，但购买者一旦充分掌握该信息是否具有购买的价值，信息的价值就会丧失，因为这导致了事实上的信息转移而没有对信息生产者给予补偿。因此，发明人客观上有将发明信息之权利法定化的需求，方能确保其在技术交易时利益不受损失。尤其是发明的隐性知识，而社会则通过隐性知识外化获得知识的积累和技术进步，从而平衡创新者与社会公众之间的利益。这就是公开换保护制度。即要想获得专利保护就应当充分公开所要保护的
技术方案，这种公开应当是清楚、完整的，使得所属技术领域的技术人员只要根据其说明书的记载，就能够实现该技术方案。公开换保护制度无论对于专利权人而言还是对于社会公众而言都是有益的。
当然，有些技术领域，发明信息的隐性知识占比较大，如果发明人不愿意公开，也可作为商业秘密进行保护。不过，在信息高度发达的今天，对于大多数技术领域，长时间保持商业秘密不被泄漏已经非常困难，况且科技创新犹如赛跑，全世界针对同一领域同样的技术问题同时开展研究的情况已经非常普遍，相同的研究内容被他人抢先完成并申请专利或者发表论文的情况比比皆是，很多技术领域采用商业秘密保护的空间已经很小，尽早将技术成果申请专利并进行公开实为明智之举，一方面申请越早获得专利授权的机会就越大；另一方面，及时公开还可阻止他人针对相同或相似内容再次获得专利权，避免自己权利受损。
对于社会公众而言，公开换保护制度最大的好处在于促进技术成果信息的交流和共享，及时了解其他同行的研究内容和方向，避免不必要的重复劳动和资源浪费，并且可利用这些研究成果作进一步改进和再创新，产生新的发明创造。
事实上，围绕一件核心专利可以产生几件、几十件甚至上百件的外围专利，形成庞大的专利信息网。例如吉利德公司针对瑞德西韦不仅布局化合物核心专利，而且还申请了多件外围专利，包括该化合物的新
型盐，结晶形式，以及用于多种病毒感染（包括黄病
应用。
正因如此，专利文献具有数量巨大、涉及领域非常广泛等特点。世界上约有90个国家、地区、国际性专利组织用大约30种官方文字出版专利文献，几乎涵盖人类生产活动的全部技术领域。2018年，全球发明专利申请量高达330余万件。2019年，中国仅发明专利申请量就高达140余万件。这些专利文献的公开为技术信息传播和共享创造了得天独厚的条件，也成为社会的一项重要资源。
对各种专利文献进行分析研究，可以进行专利导航或专利预警分析，探索某一领域或某项技术的发展趋势，主要申请人及其专利布局情况，竞争形势，竞争对手的主要研究领域和投资方向等诸多信息，作为政府或企业的决策依据；也可就某项具体技术或产品是否存在侵权风险进行分析，即自由实施（Freedom To Operate，FTO）尽职调查，主要解决三个问题：能做什么、在哪里能做以及什么时候能做。可以说，大量的专利文献资源正是公开换保护制度所产生的额外福利。
4 专利侵权豁免制度
4.1 研究豁免
尽管专利制度的直接目的是保护专利申请人和专利权人的合法权益，但其终极目标是社会整体效益最大化，提高全社会的创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。如果专利权人不合理地限制他人利用专利技术进行科学研究和实验，或者其它方式的合理使用，必将打击社会公众对新出现专利技术的再创新热情，专利权人出于垄断市场的目的也不愿对其专利技术作进一步改进，最终将不利于促进科学技术进步要适用第69条而直接依据第11条得出不侵权的结论。因此，这里的科学研究和实验应当主要是指为生产经营目的的科学研究和实验。当然，有时候是否为生产经营目的并不容易判断，这时，当事人既可依据第69条主张实验例外的抗辩，也可依据第11条主张不侵权。因此，判断是否侵权的关键不是看是否以生产经营为目的，而是判断相关行为是否属于科学研究和实验。
为科学研究和实验而使用专利技术，可以分为以专利技术为研究对象和以专利技术为研究工具两种情形。“以专利技术为研究对象”旨在更好地理解或获得专利技术方案本身的已知及未知信息，作为公开制度的一种有效实现形式，可促进具有潜在竞争力的后续创新，提高公共福利，应当免于侵权责任。而“以专利技术为研究工具”并不是为了获得与专利技术本身相关的信息，而是将专利技术作为达到其他预期目的的工具或手段，是对原专利技术的一种搭便车行为，是否应免于侵权责任尚存争议，应当依据专利类型进行区分。一般来说，普通发明对后续创新的主要贡献在于其发明创意，专利权人对发明的商业化开发活动受到保护，而专利披露制度允许后续创新者利用发明创意研发改进或替代技术。与之不同，研究工具发明对技术进步的贡献通常依赖于发明的技术方案即研究工具本身，当研究工具发明获得专利后，专利权人的排他性收益主要源于对研究工具发明本身的控制[4]。如果将研究工具专利纳入实验使用例外的范畴，会剥夺这种发明专利的全部财产价值，有违授予专利权的初衷。
例如，瑞德西韦是吉利德公司最早研发的一种抗病毒药物，并且在中国获得了化合物专利授权。如果他人未经许可，对该化合物的理化性质、药理活性和
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