一、什么是“山寨”现象 （一）“山寨”现象的定义 “山寨”一词虽早已成为流行语，但对于“山寨”的定义却众说纷纭，在社会生活的运用当中有着日益泛滥的趋势，种种行为和现象纷纷冠以“山寨”的名头来博人眼球。“山寨”一词内涵丰富、寓意抽象，难以对各种用法进行有效限定，因而对于“山寨”现象的定义并没有达成广泛性的共识。 大部分观点认为，“山寨”一词的渊源来自于广东话，意指“小型、小规模”乃至“地下工厂”的意思。20世纪70年代，香港经济面临蓬勃发展的大好形势，在贫民聚居的地方如雨后春笋般涌现了大量制作轻工产品的家庭式小作坊。这类小作坊一般都是木屋，并且沿着山坡建构，就像古代贼匪盘踞的山寨一样，故香港人把这些小作坊戏称为“山寨”厂。后来这种说法流传到了广东，人们将那种无证经营的地下作坊或者靠模仿、仿制等技术手段为生的地下产业现象称为“山寨”现象。“山寨”产品和正规品牌相对应，最初涉及的领域为手机、数码产品、游戏机。这其中“山寨”手机因其高仿性、廉价性和娱乐性一夜之间占领了极大的市场份额，一定程度上颠覆了传统手机行业的格局，建立了以“山寨”为基础和表征的价值位阶。在各类媒体有心无心 的助推下，“山寨”价值观迅速蔓延到影视娱乐等社会各个领域。在世人的眼中，“山寨”行为除了原始的盗版、假冒行为之外，还被赋予了草根阶层挑战文化霸权的含义，从而使得“山寨”一词逐渐由一种产业行为演变成了一种社会文化现象。“山寨”明星频频走穴、“山寨”春晚叫板央视，“山寨”处处显示出了其颠覆传统的影响力和广纳博吸的感染力。 综上，要对“山寨”的概念进行界定，要从两个主要方面去分析：一是“山寨”产品，二是山寨文化。因此，其概念中应包含“模仿、仿照、翻版、仿真、复制、假冒、抄袭、跟风、冒牌、酷似”，“水货、赝品”、“草根、大众”，“无知识产权”、“逃避管理”、“小作坊”，“以非主流、非正统、非官方、底层的、草根的、原创、恶搞的形式，对所谓主流的、正统的、呆板的、垄断的文化发起挑战”等含义。 （二）“山寨”现象的特征 一是模仿性。无论“山寨”产品还是“山寨”文化，其核心的特点就在于模仿，对流行的、主流的产品、影视剧、明星、文化的高度模仿和相似是其首要的特征。 二是短期性。短期性表现在两个方面，首先是“山寨”成型的期间短。一款流行产品，一部流行影视剧作品的“山寨”版往往随着正版的风靡快速出现、迅速“流行”；其次是消失周期短。在人们对“山寨”的热情急剧消退后，“山寨”产品也迅速淡出人们视野。 三是游走性。其一，“山寨”现象游走在仿冒与创新的边缘，这使得对其鼓励引导还是严格管制处于两难境地；其二，“山寨”现象游走在合法与侵权的边缘，这导致对其的性质界定处于尴尬境地，往往难以明确有效的给予法律规制。
（三）“山寨”现象的分类
有一部分学者通过例举典型现象将“山寨”区分为两种，包括商业性质和文化性质的“山寨”现象。可见，这些学者的观点是将“山寨”现象从物质和文化两个方面来划分，笔者认为这是可取的。“山寨”现象从经济领域起步，发展蔓延渗透到文化领域的过程，本身就是“山寨”现象内涵外延的一个全面展示，能够很好诠释“山寨”现象的概念。当然，“这一分类忽视了‘山寨’现象中存在的一种例外，就是既有娱乐的目的又有经济利益的目的，如‘山寨’明星，一方面观众能从中感受到模仿名人的幽默诙谐，一方面模仿者能从中获得经济利益。”因此，笔者对“山寨”现象作以下分类：一是以追求经济利益为目的，呈现物质形态的“山寨”产品，主要包括“山寨”手机、数码产品、服装等；二是“山寨”文化，包括不以追求经济利益为目的“山寨”春晚、“馒头血案”等对主流文化的嘲讽模仿和以追求经济利益为目的其他“山寨”明星等现象。
二、“山寨”现象的知识产权分析
（一）“山寨”产品与知识产权
1.“山寨”产品与著作权。“山寨”产品与著作权的交集主要集中在文学艺术作品与计算机软件方面。文学艺术作品的“山寨”突出表现在对市场上有一定影响的作家作品名称进行模仿和小幅改动，将之作为自己作品的名称推向市场，借畅销作品的东风使自己的作品有一定市场。当年明月的《明朝那些事儿》走红之后，网络上许多写手就开始对该作品的名称进行模仿创作，一系列冠以唐朝、汉朝、宋朝那些事儿的小说纷纷冒出。仔细翻阅，让人哭笑不得的是这些作品的内容与《明朝那些事儿》根本不搭边，但有《明朝那些事儿》珠玉在前，势必将影响读者的判断和选择，这些其他朝代的事儿的小说也取得了一定的市场。这种投机取巧的“山寨”行为，很大程度上离不开被模仿的作品名称和作品的影响。
随着网络的飞速发展，计算机软件著作权领域的“山寨”现象也日益增多。我国《计算机软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”因此，计算机程序结构的模仿不一定构成侵权。2006年，腾讯公司推出了炙手可热的游戏“QQ堂”，而不久却被NEXON株式会社告上了法院，理由是该游戏模仿了韩国的游戏“泡泡堂”，侵犯了“泡泡堂”游戏的著作权，涉嫌不正当竞争。经过审理，最终法院判决NEXON会社败诉。理由是：结构游戏主要界面的美术作品不相似，游戏画面中的装备名称等大部分文字内容不享有著作权，游戏中一些画面表达设定属于思想范畴，
不属于著作权保护范围。而曾经风靡一时的“山寨”操作系统（“番茄花园”、“雨林木风”等）、“山寨”QQ软件（彩虹QQ、珊瑚虫QQ等）直接模仿炙手可热的软件，在互联网上拥有极大的下载和使用量，开发者依托于此轻而易举获得了较大的利益。这种以牟利为目的公然侵害正版软件知识产权的行为，当然违反了相关法律规定，损害了正版版权人的利益，最终被法院判决违法、停止侵害。然而，如果一款软件仅仅是受他人思路启发，通过自己的创新和发展开发出新的软件作品，则应当享有知识产权，不应当视为侵权。比如腾讯QQ就是马化腾在借鉴以列人开发的即时通讯工具ICQ的基础之上进行开发的，其在用户使用习惯、服务和技术处理、功能上均具有创新。作为一项新的智力成果，法律应当予以保护。
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