护的异同（下）
(? ) TRIPS协定第28条规定
TRIPS协定第28条对“授于的权利”作出如下规定： (1) 对于产品专利，其权利为防止第三人未经所有人同意制造、使用、要 约销售、销售、进口或者为此类目的进口（该权利与根据本协定授予的关于使用、销售、进口或者分销货物的权利一样，应当遵守第6条的规定。）该产品的行为；
(2) 对于方法专利，其权利为防止第三人未经所有人同意使用该方法的行为，以及使用、要约销售，销售或者为此类目的进口至少是以该方法直接获得的产品的行为。
2.专利所有人还有权转让或者继承专利，以及订立许可合同。“
TRIPS协定第28条针对两种传统的发明类型即产品发明和方法发明，规定
了授予权利人的权利。此类权利是以消极的方式界定的，即防止有关发明的特定行为的权利，这就是排他权（iusexclendi)。
(二）产品专利
有关产品的专利授丁•权利人下列权利，即防止第三人未经所有权人同意制造、使用、耍约销售、销售或者为此类目的进口专利产品。
尽管该规定明文将进口纳入到专利权人的排他权利的排斥范围，但该条的注角提及TRIPS协定第6条，即在遵守国民待遇和最惠国待遇的前提下，允许成员规定知识产权的国际用尽。按照第6条规定，就本协定之下的争端解决而言，TRIPs协定的任何规定都不得用于处理知识产权的权利用尽问题。“这意味着，一成员不能以其他成员规定了专利权（或者其他权利）的国际用尽，而按照争端解决谅解，请求组成专家组。如前所述，用尽可以在国家（如发生在一国之内的行为），地区（如发生在同一共同市场范围内的行为）或者国际范围内确立。第6条为平行进口的合法化提供了可能性，具有特别重要的意义。该原则在欧洲一体化的框架中得到了广泛发展，其目的是为了避免权利人在共同体之内分割市场和实施歧视政策。穷尽原则对工业产权和版权都是适用的。TRIPS协定对该原则的承认，可以看作是对经济全球化的合理反映。如果当地公司必须只能从价格比其他地区高的当地销售商处购买专利产品，该公司的竞争力就会受到损害。同样，如果允许平行进口，消费者可以从售价较低的国外
来源购买合法的专利产品。
(三）方法专利
TRIPS协定第28条第2项第2目规定了专利所有人可以防止的行为。它
规
定了…直接以该方法获得的“产品的方法的保护范围。这种保护范围加上举证
责任的倒置，意味着专利方法专利权保护的加强。
一般认为，方法专利包括“制造”和“使用”产品的方法。后者可以对己
知产品发明的新用途授予专利。
从方法到产品的保护范围，不适用于其最终产品不得获取专利的情形，诸
如动物和植物。
(四）权利要求解释（interpretationofclaims)
专利权的实际授权范围是由各自的权利要求所决定的。TRIPs协定并未规
定确定该要求应当多宽还是多窄的规则，因而留给国内立法自由决定。像美国
实行的根据“对等原则”的自由要求，可能导致专利的范围广泛，远远超过请
求的字面含义。
但是，任何成员都可以下列方式提出权利要求，即在充分保护发明人利益
同时，不干预第三人在该特别请求以外的有关产品或者方法的行为。
我国《专利法实施细则》第20条至第23条对权利要求作出了下列规定：
(1) 权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要
地表
述请求保护的范围。权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号。权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致，可以
有化学式或者数学式，但是不得有插图。除绝对必要的外，不得使用“如说明书…部分所述”或者“如图……所示”的用语。权利要求中的技术特征可以引
用说明书附图中相应的标记，该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内，便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。
(2) 权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利
要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必
要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一
步限定。
(3) 发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，按
照下列规定撰写：①前序部分：写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的
主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；
②特征部分：使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型
区别丁•最接近的现有技术的技术特征，这些特征和前序部分写明的特征合在
一
起，限定发明或者实用新型要求保护的范围，发明或者实用新型的性质不适于前款方式表达的，独立权利要求可以用其他方式撰写。一项发明或者实用新型
应当只有一个独立权利要求，并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。
(4)发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，按
照下列规定撰写：①引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称：（2) 限定部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。从属权利要求只能引用在
前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，只能以择一方式
引用在前的权利要求，并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。
六、我国专利法规定的专利权的范围
我国专利法在修订时，按照TRIPS协定的要求对专利权的权利范围作了
修
改，如将许诺销售、进口等内容规定进去。例如，该法第11条规定：“发明和
实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何車位或者个人未经专
利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售，销售、
进口依照该专利方法直接获得的产品。”“外观设计专利权被授予后，任何单
位或者个人末经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”
该法第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人
订立书而实施许可合同，向专利权人支付专利使用费，被许可人无权允许合同
规定以外的任何单位或者个人实施该专利”该法第13条规定：“发明专利申请
公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”
七、专利的转让和继承
专利是一种财产，可以被许可使用、转让和继承。许多国家的专利法对此
都有明文规定。对专利的处分权也有一般的法理根据。TRIPs协定第38条第2 项对这些权利作出了明文规定，即“专利所有人有权转让或者继承专利，以及
订立许可合同。”
在修订之前我国专利法第10条对专利转让的规定是：“专利申请权和专利权可以转让。全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。”按照社会主义市场经济要求和转变政府职能的原则，政府主管部门不必也不宜干预属于国有企业自主经营权范围内的转让专利申请权或者专利权的行为，因而在修订该法时删去了第2款，即“全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准”，并将第4款修改为：“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”此外，专利权作为一种财产权，
可以继承。
八、排他性权利的例外
在TRIPS协议谈判过程中，一些建议对成员国可以授予专利的例外作出了具体的规定，但这些建议最终没有被采纳，TRIPs协定第30条只是以一般性的措辞界定了“授予权利的例外”，即“成员可以对授予专利的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用产生不合理的抵触，以及不会不合理地损害专利所有人的合法利益，同时考虑第三人的合法利益”。
授予例外必须满足三个条件：例外必须是有限的；不得对专利的正常利用产生不合理的抵触；不得不合理地损害专利所有人的合法利益。而且，在适用这些条件时还要考虑第三人的合法利益“
按照这种规定，成员在其国内立法中界定授予例外的种类和范围方面享有相当大的自由，按照比较法和其他建议（如1991年6月向海牙外交会议提交的
世界知识产权组织关于补充巴黎公约有关专利规定的条约草案），TRIPS协定第30条可以包括下列内容：私下行为，并且未形成商业规模或者非为商业目的; 为研究目的使用发明；为证明或者改进目的而使用该发明；为教学目的使用发明；基于个人处方的药品配置；在先使用（在专利申请日之前由第三人对发明的使用）；为在专利期满以后销售产品而获取主管机关的批准所进行的试验。
我国专利法第63条第2款规定了例外，即有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（1)权利用尽，即“专
利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的”。该规定是对权利用尽的规定，即专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，在市场上第？次销售以后，专利权人的权利即为用尽，他人再使用，许诺销售或者销售该产品的，不再构成侵犯专利权。（2)在先权人的实施权或者简称为先用权，即“在专利申请日之前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。先用权可以消除实际生活中存在的已经投入人力、物力完成发明创造的单位或者个人，因没有先申请专利而带来的不能再实施自己的智力成果的不公平结果。但是，先用权人只限于在原有的范围内的继续制造和使用，超过该范围就属于侵权行为。（3) “临时通过中国领土，领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的”。这种例外是遵循确保国际交通的国际惯例，巴黎公约对此有明文规定。（4) “专为科学研究和实验而使用有关专利的”。这种例外是为了鼓励和促进科学研究。这种利用不是以营利为目的的商业利用。
我国专利法第63条第2款还规定了善意使用和销售，即“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，就不承担赔偿责任。”按照该规定，只耍使用人或者销售人能够证明其不知道侵权事实，且产品来源合法，就不承担侵权责任。
专利法规定的这些例外，都是为了平衡合理地保护专利权人的合法权益与保护社会公共利益之间的关系。
欧共体及其成员国（简称欧共体）与加拿大之间的“加拿大药品专利保护^ 案（CanadaHPatentProtectionofPharmaceuticalProducts) (W …I/DS114/ 1)，是一件与TRIPS协定第28条直接相关的典型案件。通过介绍此案，借以说明TRIPS协定第28条的实施问题。
1997年年12月19日，欧共体向加拿大提出磋商请求，声称加拿大现行专利法有关规定，未能按照TRIP协定第27条第1项、第28条和第33条规定的保护要求和期限，对专利药品发明提出充分的保护，违背了TRIP协定的有关义
务。因未能协商达成协议，欧共体要求成立专家组。澳大利亚等国保留作为第三人的身份。
本案争议的是加拿大专利法的多个条文。例如，第55条第（1)项规定：“侵犯某专利的人有责任对专利权人和该专利权人所称的任何人在授予该专利后因该侵权行为而遭受的所有损害，向该专利权人和该任何人进行赔偿。”第55条第（2)项第①目规定：“按照规范产品的制造、制作、使用或者销售的加拿大联邦法和各省法以及其他国家的法律，任何人若在开发和提供所需要的信息方面，只为合理利用目的而制造、制作、使用或者销售某专利发明，就不构成对该专利的侵害。”该规定是欧共体重点指控的一项，又称为“强制审查例外”。它实际上规定的是，对受强制性管理法规（不论加拿大还是其他国家的）管制的
产品（如药品和食品），为从有关政府审批机关获取该产品的销售许可，任何人均可以为开发和提供审批所需要的产品和资料，而“合理利用”现有的专利发明或者产品，此类行为可视为为专利侵权行为的例外对待。第55 条第2项第②目规定：“根据第55条第（2)项第①目制造、制作、使用或者销售某专利发明的任何人，在有关条例规定的合理期限内，为制造和储存拟在该专利保护期满之日后出售的物品，而制造、制作或者使用该发明，就不构成对该专利的侵犯。”在该案中，该规定被称为“储存例外”。
专家组裁决认为，加拿大专利法第55条第（2)项第①目规定的强制审查
例外（regulatoryreviewexception)并不违反TRIPS协定第27条第1项，同
时也符合TRIPs协定第30条的例外规定，因而也不违背TRIPs协定第28条第1项。按照强制审查例外，专利所有人的潜在竞争者被允许在专利保护期限内，为获取政府的销售许可，在未经专利所有人授权的情况下，使用该专利发明，以便在该专利期满前在与专利所有人的竞争中将拥有强制许可销售。欧共体的第二项指控，即加拿大专利法第55条第2项第②目规定的所谓“储存例外”(storkpilingexception)，专家组裁决它不属于TRIPs协定第30条所规定的
例外，违反了 TRIPS协定第28条第1项。根据该储存例外，竞争者被允许在专利保护期届满前的一定时期内（即保护期6个月内）制造和存储专利产品，但该货物只有到该专利期满后才能作为TRIPS协定第30条所规定的有限例外，从这种意义上说，它构成对第28条第1项所规定的应给予专利所有人的专有权
的实质性损害。
九、保护期限
专利的保护期限是TRIPS协议谈判过程中争论很大的问题。但是，许多国家对专利的保护期限及其起算的规定是不尽相同的。例如，有的规定保护期限自授予专利之日起算（如加拿大和美国），有的S申请之日起起算。由于起算时间的不同，保护期限随之不同。TRIPS协定第33条对“保护期限”作出了规定，即“可获得的保护期限自申请之日起不得少于20年”。该规定确立了终止保护的最早期限。成员没有在该期限之外扩展保护期限的义务，即使专利权人在其申请之后相当长的时间内未能利用其专利。
在谈判过程中，曾有动议提出，对于产品的上市因需经营制机关的批准而常常延误上市时间的产品，可以扩展其保护期限，但该建议未被正式文本采纳。
我国《专利法》第42条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日计算。”
十、方法专利的举证责任倒置
TRIPs协定第34条规定了民事诉讼中方法专利的举证责任倒置。该规定大
大地增强了方法专利所赋予的法律权利。该规定的内容如下：
“1，就第28条第1项第2目规定的有关侵害所有人权利的民事诉讼而言，如果一项专利的客体是获取产品的方法，司法机关有权责令被告证明其获得相同产品的方法不同于受专利保护的方法，因此，成员应当规定，至少在下列之一的情形下，未经专利所有人同意生产的产品，应当视为以专利方法获得的，除非有相反证据：
(1) 如果通过专利方法获得的产品是新的；
(2) 如果相同产品由该方法获得的可能性很大，而专利所有人经过合理的努力不能确定其实际使用的方法。
2、只要满足第（1)目或者第（2)目规定的条件，任何成员有权自由规定第1项规定的举证责任应当由被指控的侵权人承担。
3、在援引相反证据时，应当考虑被告保护其制造或者经营秘密的义务。“
按照该规定，司法机关有权“责令被告证明其获得相同产品方法不同于受专利保护的方法”。TRIPs协定第43条在其有关“执法”的内容中规定了同样的权力。但是，第34条规定更为具体，即设定了法律上的推定(juristantumpresumption)，“未经专利所有人同意生产的产品，应当视为
以专利方法获得的，除非有相反证据。”
成员在下列两种之？（两种择一）的情况下有义务适用该推定：“（1)如果通过专利方法获得的产品是新的；（2)如果相同产品由该方法获得的可能性很大，而专利所有人经过合理的努力不能确定其实际使用的方法”。第？种情形将举证责任倒置的范围限定在“新的”产品，而第二种情形往往适用于不管
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议