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第１５卷第２期２０２２年４月
沈阳工业大学学报（社会科学版）
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈｅｎｙａｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅＥｄｉｔｉｏｎ）Ｖｏｌ．１５Ｎｏ．２
Ａｐｒ．２０２２
①如果首仿日有多家仿制药企业递交ＡＮＤＡ时提出ＰＩＶ声明，则它们在药品专利挑战成功后共同拥有１８０天的市场独占期。收稿日期：２０２１－０８－１０ 基金项目：国家社会科学基金项目（１９ＢＦＸ１４５）。
作者简介：管荣齐（１９６７－），男，山东德州人，天津大学知识产权法研究基地研究员，中国社会科学院知识产权中心客座研究员，博
士，博士生导师，主要从事知识产权法等方面的研究。
【专题论坛：药品专利领域前沿问题探析】
ｄｏｉ：１０．７６８８／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－０８２３．２０２２．０２．０１
药品专利挑战的机制和策略
管荣齐，刘少华
（天津大学知识产权法研究基地，天津３０００７２）
摘 要：众所周知，仿制药专利挑战机制是药品专利链接制度的核心。中国作为仿制药大国，近年来开始关注美国首仿药，致力于推进医药国际化进程。２０２０年１０月１７日，全国人大常委会通过修改《中华人民共和国专利法》的决定，新增的药品专利链接制度有关内容被视为调整药品专利相关制度的重大突破，给医药知识产权从业者带来新的机遇和挑战。通过追溯药品专利挑战机制的建立，结合有关规定及案例，归纳药品专利挑战机制的运行模式，对药品专利挑战策略提出完善建议。关 键 词：药品专利；仿制药；专利挑战；Ｈａｔｃｈ Ｗａｘｍａｎ法案；首仿
中图分类号：ＤＦ５２３．２ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７４－０８２３（２０２２）０２－００９７－０７
近年来，国内仿制药企业尤其是首仿药企业针对原研药企业专利发起主动挑战已逐步成为新常态。随着药品专利链接制度落地，合理布局仿制药专利挑战，结合现有制度设计和我国自身的发展需求，建立起一套实用的中国特药品专利
挑战机制迫在眉睫。
一、药品专利挑战机制的建立
（一）药品专利挑战机制的缘起药品专利挑战机制首现于美国１９８４年《药
物价格竞争和专利期补偿法案》（Ｈａｔｃｈ Ｗａｘｍａｎ
Ａｍｅｎｄｍｅｎｔ，以下简称为“美国Ｈａｔｃｈ Ｗａｘｍａｎ”法
案）。该法案不仅规定了药品专利期限延长（ｐａｔｅｎｔｔｅｒｍｅｘｔｅｎｓｉｏｎ）、获批药品的市场独占期（ｍａｒｋｅｔｅｘｃｌｕｓｉｖｉｔｙ）和等效性评价的获批药品清单
（ａｐｐｒｏｖｅｄｒｕｇｐｒｏｄｕｃｔｓｗｉｔｈｔｈｅｒａｐｅｕｔｉｃｅｑｕｉｖａｌｅｎｃｅｅｖａｌｕａｔｉｏｎ，以下简称“橙皮书”）制度，还规定了仿制药“简略新药申请”（ａｂｂｒｅｖｉａｔｅｄｎｅｗｄｒｕｇａｐｐｌｉ ｃａｔｉｏｎ，以下简称“ＡＮＤＡ”）和药品专利挑战制度，有效地平衡了原研药企业、仿制药企业、公众健康之间的利益。其中，药品专利期限延长制度旨在弥补药品因临床试验和行政审批困难而无法上市所丧失的专利期限，获批药品的市场独占期是指新药申请（ｎｅｗｄｒｕｇａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ，以下简称为“ＮＤＡ”）获批后给予其一定的市场独占期，橙皮书用于美国 食品和药品监管局（ＦｏｏｄａｎｄＤｒｕｇＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，以下简称为“美国ＦＤＡ”）登记、公示原研药专利状况；而ＡＮＤＡ省略了大量、漫长、昂贵的安全性和有效性临床试验，仅需要证明仿制药与原研药
具有等效性，解决了仿制药在原研药专利期
限届满后及时上市的问题。
药品专利挑战制度亦称药品专利挑战机制，是
在获批药品的市场独占期、橙皮书、ＡＮＤＡ等制度
的基础上建立起来的。根据美国Ｈａｔｃｈ Ｗａｘｍａｎ
法案，仿制药企业在提交ＡＮＤＡ时必须一并声明
参考上市药物（ｒｅｆｅｒｅｎｃｅｌｉｓｔｅｄｄｒｕｇ，以下简称为
“ＲＬＤ”）的专利状态，即提出ＰＩ～ＩＶ四段声明（ＰａｒａｇｒａｐｈＩ～ＩＶＣｅｒｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ）之一：ＰＩ段声明ＲＬＤ不包含橙皮书专利；ＰＩＩ段声明ＲＬＤ虽包含橙皮书专利但已失效；ＰＩＩＩ段声明在橙皮书专利失效前不要求美国ＦＤＡ批准ＲＬＤ；ＰＩＶ段声明橙皮书专利已被宣告无效或者ＲＬＤ不侵犯橙皮书专利权。在获批药品市场独占期最后一年的第一天（称为“首仿日”），第一个向美国ＦＤＡ递交
ＡＮＤＡ并提出ＰＩＶ段声明的仿制药药企［１］
，如果
对橙皮书专利挑战成功（橙皮书专利被宣告无效或者ＲＬＤ被认定不侵犯橙皮书专利权），则美国ＦＤＡ将给予其１８０天的市场独占期①。在此期间美国ＦＤＡ不再批准其他ＡＮＤＡ，且允许仿制药以
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原研药６０％～９０％的价格在市场上销售。仿制药企业在ＡＮＤＡ和ＰＩＶ段声明被受理后的２０个工作日内，提供仿制药未侵权或原研药专利无效的法律依据，并及时通知原研药专利权人；如果原研药专利权人在４５天内提起专利侵权诉讼，则启动３０个月遏制期，该期间内美国ＦＤＡ会继续审查ＡＮＤＡ，合格的给予临时批准但不会允许上市；如果判决原研药专利无效或仿制药不侵权，则在判决生效之日临时批准转为正式批准，允许仿制药上市并获得１８０天市场独占期。
药品专利挑战机制极大激发了仿制药企业的积极性，大幅推动了仿制药对原研药的替代进程。即使不是第一个申请人，不能获得１８０天独占期，仿制药企业也会选择在递交ＡＮＤＡ时提出ＰＩＶ段声明，因为如果成功地规避了橙皮书专利或者橙皮书专利不可实施或无效，则可以排除保护期较长的橙皮书专利干扰，尽早获得美国ＦＤＡ的批准和上市。根据美国ＦＤＡ数据，２００４年１月１日至２０１１年６月１０日，提出ＰＩＶ段声明的ＡＮＤＡ达７６６件，对应的原研药为５５６个，涉及诺华、安进、梯瓦、美兰等世界大型仿制药企业。根据美国
《医学经济杂志》统计，１９９５—２０１２年间批准上市的
新分子药物专利受挑战的比例从９％上升到８２％。美国联邦贸易委员会（ＦｅｄｅｒａｌＴｒａｄｅＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ，以下简称为“美国ＦＴＣ”）于２００２年统计的已结案８２个药品专利挑战诉讼案中，仿制药企业胜诉７２
个，占比８８％①。根据Ｇｒａｂｏｗｓｋｉ等统计，１９９４—２００６年高价值药品专利挑战诉讼中：４３例化合物药品专利挑战诉讼中，仿制药企业胜诉率为６３％；４１例用途药品专利挑战诉讼中，仿制药企业胜诉率为７３％；２２例已结案制剂药品专利挑战诉讼
中，仿制药企业胜诉率为１００％［２］。
成功完成专利挑战的仿制药企业，通过１８０天市场独占期获益颇丰。例如，美国Ｂａｒｒ公司于２０１１年８月成功挑战美国ＥｌｉＬｉｌｌｙ公司的原研药专利，其仿制药在１８０天市场独占期内获得３１亿
美元销售额、约２ ５亿美元盈利［３］
和８２％市场份
额。再如：美国辉瑞公司最赚钱的原研药阿托伐他汀（立普妥）于１９９７年获准上市。印度Ｒａｎｂａｘｙ公司于２００３年第一个向美国ＦＤＡ递交ＡＮＤＡ并提出ＰＩＶ声明，试图绕过立普妥的两个专利并主张给予其保护期延长是不恰当的。２００６年８月，美国联邦上诉法院最终判决立普妥的两个专利之一无效。
２００８年６月，美国辉瑞公司与印度Ｒａｎｂａｘｙ公司达成和解协议。２０１１年１１年，印度Ｒａｎｂａｘｙ公司阿托伐他汀在美国市场正式上市，在１８０天独占期内获得６亿美元以上的销售收入。不仅如此，在美国Ｈａｔｃｈ Ｗａｘｍａｎ法案之后，药品专利挑战机制使得仿制药的平均入市时间缩短了３年，同
时推动原研药研发投入强度从１９８４年的１５ ７％上升到２０１４年的２３ ４％，实现了相关资源合理配置以及政府、药企、患者三者共赢。
（二）我国的药品专利挑战机制
我国药品专利挑战机制萌芽于２０１７年３月，
国务院医改办特地召集了国内颇具研发实力的药企进行了一场闭门研讨会，对国家需要制定怎样的政策才能促进国内药企在仿制药层面以专利挑战的形式进行抢仿的问题向业内征求意见。２０１７年１０月
２０日，国家药品监督管理局药品审评中心（ＣｅｎｔｅｒｆｏｒＤｒｕｇＥｖａｌｕａｔｉｏｎ，以下简称为“我国ＣＤＥ”）发布关于征求《首批专利权到期、终止、无
效尚且无仿制申请的药品清单》意见的通知，即为了引导仿制药研发生产，提高公众用药的可及
性。我国ＣＤＥ对国内化合物专利权到期、终止、无效且尚无仿制申请的国外已上市药品进行筛选，初步选出他伐硼罗等１０个具有明确临床价值的药品，拟纳入《首批专利权到期、终止、无效尚且无仿制申请的药品清单》。中共中央办公厅、国务院办公厅于２０１７年１０月印发的《关于深化
审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》以及２０１９年１１月印发的《关于强化知识产权保护的意见》，均明确提出“探索建立药品专利链接制度”。２０２０年３月，办公厅印发的《２０２０年度司法解释立项计划》中，包括制定《关于审理药品专利链接纠纷案件适用法律若干问题的规定》。２０２０年１０月１７日，第十三届全国人大常委会第二十二次会议通过修改《中华人民共和国专利法》的决定，为落实中美第一阶段经贸协议的有关规定，增设了药品专利有效期补偿制度和药品专利链接制度。２０２１年７月４日，国家药监局、国家知识产权局联合发布的《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》，其第１１条规定：“对首个专利挑战成功且首个获批上市的化学仿制药品，给予市场独占期，国务院药品监督管理部门在该药品获批之日起
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①Ｇ
ｅｎｅｒｉｃＤｒｕｇＥｎｔｒｙＰｒｉｏｔｏＰａｔｅｎｔＥｘｐｉｒａｔｉｏｎ：ＡｎＦＴＣＳｔｕｄｙＪｕｌｙ２００２．
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１２个月内不再批准同品种仿制药上市。”①自此，中国版仿制药专利挑战的市场独占期到来，这将极大促进研究以专利挑战模式尽早布局首仿的热情，有利于提高仿制药企业研发质量。
我国新修改的《专利法》第４２条第３款、第７６条分别规定了药品专利有效期补偿制度和药品专利链接制度。第４２条第３款药品专利有效期补偿制度规定：“为补偿新药上市审评审批占用时间，对在中国
获得上市许可的新药发明专利，国务院专利行政部门可以应专利权人的请求给予期限补偿。补偿期限不超过五年，新药上市后总有效专利权期限不超过十四年。”第７６条药品专利链接制度规定：“药品上市审评审批过程中，药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人，因申请注册的药品相关的专利权产生纠纷的，相关当事人可以向人民法院起诉，请求就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判决。国务院药品监督管理部门在规定的期限内，可以根据人民法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。”“药品上市
许可申请人与有关专利权人或者利害关系人也可
以就申请注册的药品相关的专利权纠纷，向国务
院专利行政部门请求行政裁决。”“国务院药品监
督管理部门会同国务院专利行政部门制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷
解决的具体衔接办法，报国务院同意后实施。”
据此，创新药企业希望利用药品专利链接制
度阻止仿制药企业的，其提起专利诉讼的前提是
必须把药品专利信息登记在登记平台中［４］
。与
此同时，创新药企业还要留意药品监督管理部门公示的药品上市许可申请，如果发现相关申请的
技术方案落入自己的专利权保护范围，就可以在
３０日内向人民法院提起诉讼［５］，或者向国务院专利行政部门申请行政裁决［６］。但是，不同于美国
规定的遏制期３０个月，我国新修改的《专利法》
规定的遏制期间只有９个月［７］。这意味着将来药
品注册的规定和相关实践中，如果专利权人没有提起诉讼或者请求行政裁决，或者在９个月的遏制期内没有作出专利权判决或行政裁决，那么药监局就可以发出上市许可，由此专利挑战便紧锣
密鼓地展开了，原研药企业会压力倍增。司法实践中，９个月的时间作出行政裁决可以实现，但是界定是否侵权并作出生效判决有一定难度。这就需要仿制药企业和原研药企业提升自身的专利技术水平和法律水平，尽量准确地预测判决的最终结果，从而采取正确的行动。
二、药品专利挑战的实践和问题
（一）药品专利挑战的美国实践
根据Ｈａｔｃｈ Ｗａｘｍａｎ法案，仿制药公司在提交ＡＮＤＡ时，仅需对ＲＬＤ在橙皮书上公开的专利进行声明；仿制药公司进行专利挑战时，也仅需对橙皮书上公开的专利进行挑战，挑战成功即可获批上市并同时获得１８０天市场独占期。根据仿
制药专利挑战即第Ⅳ声明的定义，
仿制药公司的专利挑战主要包括两大策略：其一，ＲＬＤ在橙皮
书中登记的相关专利无效［
８］；其二，仿制药不侵犯ＲＬＤ在橙皮书中登记的相关专利。Ｈａｔｃｈ Ｗａｘｍａｎ法案规定，通过５０５（ｊ）途径ＡＮＤＡ的仿制药应与参比制剂有着完全相同的活性成分、剂型、规格、给药途径、标签信息、质量、特性和适应症等。由于药品的活性成分基本无法规避，所以针对基本专利一般通过专利无效进行挑战；而对于制剂等药品产品专利的挑战，主要通过不侵权和无效相结合进行专利挑战。 １ 药品活性成分的专利挑战
阿托伐他汀是辉瑞公司的明星产品，其专利权于２０１１年底到期。为尽量延长相关产品的保护期限，辉瑞公司在收购这一产品之初就其活性成分提交了众多专利申请，进行了严密的专利布局。这些活动成分中最知名的即阿托伐他汀，其大规模生产需要结晶和干燥，这是由辉瑞子公司的专利技术实现的。２００７年，该专利被指出由于说明书披露不足而无效，辉瑞公司没有提供足够的实验数据来证明８种声称的多晶型物中的含水量和结构特征之间的不同。通过该案可知，药品活性成分的专利挑战策略通常为声明原研药专利无效，因为说明书没有充分公开实验数据可能导致全部专利被宣告无效。
９
９第２期 管荣齐，刘少华：药品专利挑战的机制和策略①国家药监局、
国家知识产权局：《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）（征求意见稿）》（２０２０）第１１条：“对首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药，给予市场独占期。国务院药品监督管理部门在该药品获批之日起１２个月内不再批准同品
种仿制药上市，共同挑战专利成功的除外。市场独占期限不超过被挑战药品的原专利权期限。市场独占期内国家药品审评机构不停止技术审评。对技术审评通过的化学仿制药注册申请，待市场独占期到期前将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节。”“挑战专利成功是指化学仿制药申请人提交四类声明，且根据其提出的宣告专利权无效请求，相关专利权被宣告无效，因而使仿制药可获批上市。”
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２ 药品产品的专利挑战
莫西普利是一种血管紧张素转换酶（以下简称ＡＣＥ）抑制剂，原研药企业为华纳兰伯特，后其被独家许可给Ｓｃｈｗａｒｚ公司。盐酸莫西普利（ＭＨ）是莫西普利的盐酸盐，是Ｓｃｈｗａｒｚ公司的品牌药Ｕｎｉｖａｓｃ中的活性成分。橙皮书中登记了一项组合物专利４７４３４５０（下称４５０专利）名称为“稳定的组合物”，于１９８８年５月１０日公告授权。该专利涉及的药物组合物包括ＡＣＥ抑制剂盐酸莫西普利、阻止其降解的稳定剂。没有稳定剂，盐酸莫西普利会经环合而降解，因氧化而变及水解。４５０专利提供了一种“使用一种碱金属或碱土金属碳酸盐来抑制环合反应和变”组合物的方法。
２００５年，Ｐａｄｄｏｃｋ公司向美国ＦＤＡ提交ＡＮＤＡ，请求审批仿制药ＭＨ和氧化镁（以下简称“ＭｇＯ”）的片剂上市；同时对橙皮书登记的专利提出ＰＩＶ挑战，认为仿制药不侵犯原研药专利。最初，４５０专利在权利要求里分别描述了“含稳定剂的金属”和“一种碱金属或碱土金属盐”；被审查员拒绝后，该权利要求被修改为“一种碱金属或碱土金属的碳酸盐”。Ｐａｄｄｏｃｋ公司利用了专利挑战
策略二即声明不侵犯专利的方法，提出其专利产品中所包含的ＭｇＯ不属于４５０专利里描述的“一种碱金属或碱土金属的碳酸盐”。最终法院
认为：鉴于Ｓｃｈｗａｒｚ公司声明的权利要求中有关
的语言发生改变，进而缩小了４５０专利的保护范
围；除碱金属和碱土金属碳酸盐这两种产品自身
以外，推定Ｓｃｈｗａｒｚ公司放弃了其他所有的含稳定剂的金属或碱土金属盐的专利。因此，Ｐａｄｄｏｃｋ公司不侵权，根据禁止反悔准则，Ｓｃｈｗａｒｚ公司不能要求Ｐａｄｄｏｃｋ公司使用的ＭｇＯ作为碱或碱土
金属碳酸盐的等同替代。
药品产品专利属于外围专利，其保护强度较化合物专利低，容易被仿制药企业认定无效。仿制药企业在进行ＡＮＤＡ时，常采用专利挑战策略二，即主张不侵犯专利。在专利侵权判定中，等同原则是一项重要原则。作为被告的仿制药企业，经常需要对原研药企业所提出的侵权行为进行抗辩。仿制药企业可以通过以下四种准则对侵权诉讼进行抗辩：全部技术特征准则、现有技术的限定准则、禁止反悔准则、公共贡献准则。在上述Ｐａｄｄｏｃｋ公司和Ｓｃｈｗａｒｚ公司关于药品产品的专利挑战案例中，法院便是引用了等同原则中的禁止反悔准则。
（二）药品专利挑战的我国实践２０１７年６月１４日，美国律所Ｈａｙｎｅｓａｎｄ
Ｂｏｏｎｅ发布新闻声称，其帮助华海药业美国子公司ＰｒｉｎｓｔｏｎＰｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌ（以下简称“Ｐｒｉｎｓｔｏｎ”）在与ＳｅｂｅｌａＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬｉｍｉｔｅｄ关于帕罗西汀胶囊仿制药的专利诉讼中胜诉。地方法院胜诉表明，华海药业在甲磺酸帕罗西汀胶囊的专利方面已经不侵犯原研药企业的利益。美中不足的是，
华海药业提供的ＩＶ段第一个专利挑战申请在２０１４年４月７日递交，按照３０个月的遏制期，到
期时间是２０１６年１０月７日。在到期日前，华海药业的专利挑战申请并没有获得美国ＦＤＡ的批准，因此丧失了１８０天市场独占权的资格。
华海子公司Ｐｒｉｎｓｔｏｎ与Ｎｏｖｅｎ公司进行的专利诉讼主要涉及帕罗西汀的三个专利，其中：化合物强专利“５８７４４４７”保护期截止时间为２０１７年６月１０日，意味着该专利在此日期后失效，判决结果为不应该被侵权；而另外两项专利“７５９８２７１”与“８６５８６６３”，则被认定为无效。华海Ｐｒｉｎｓｔｏｎ和
Ａｃｔａｖｉｓ公司几乎同时在“首仿日”（即ＮＤＡ批准日期满４８个月后的第一天）向Ｎｏｖｅｎ公司发起专利挑战，并获得首仿资格。值得一提的是，两家公司的专利挑战获批路径大不相同：Ａｃｔａｖｉｓ公司是先拿到了ＡＮＤＡ文号，而Ｐｒｉｎｓｔｏｎ则是先知道了法院判决结果。作为首家专利挑战公司，Ａｃｔａｖｉｓ
的帕罗西汀胶囊已经于２０１７年６月２０日正式获得美国ＦＤＡ颁发的ＡＮＤＡ文号（２０７１３９），而其“专利挑战诉讼案件２：１４ ｃｖ ０６４１４”还在进行中，没有判决结果，这就意味着即使批准也不一定会马上在美国上市，除非冒险上市（指仿制药企业在未解决诉讼问题前就将产品推向市场）。而Ｐｒｉｎｓｔｏｎ已经获得了判决结果，在美国ＦＤＡ批准后，可以
很快没有风险地直接上市。
本案有两个争议焦点。第一个争议焦点是
１８０天的市场独占期。根据美国Ｈａｔｃｈ Ｗａｘｍａｎ法案，ＰＩＶ专利诉讼流程如下：在第一家提交附有声明ＩＶ的ＡＮＤＡ的申请者获得批准后，可享有１８０天的市场独占期，如果多家药企都是第一个
申请者，则可以共享这１８０天［９］。但是，第一个提
交附有声明ＩＶ的ＡＮＤＡ的申请者，存在以下几种情况则不能享有这１８０天市场独占期：其一，ＡＮＤＡ的申请者在向美国ＦＤＡ递交申请后的３０个月内未获得批准，则不会获得１８０天的市场独占期；其二，在ＡＮＤＡ获批后的７５天没有上市，则会失去１８０天市场独占期。该案中，华海Ｐｒｉｎｓｔｏｎ帕罗西汀３０个月遏制期时间截止到２０１６年１０月７日，早已超期且未获得美国ＦＤＡ批准，符合第
一种情况，因此没有１８０天市场独占期［１０］。第二
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个争议焦点是３０个月遏制期与法院判决时间的关系。根据Ｈａｔｃｈ Ｗａｘｍａｎ法案，新药持有者发起诉讼后，法院最迟判决日为３７个月２０天，还包含：第一，如果３０个月遏制期还未结束，诉讼正在进行，美国ＦＤＡ只能给予暂定批准，而非最终批准；第二，如果３０个月遏制期已结束，但诉讼还在进行，美国ＦＤＡ可以批准ＡＮＤＡ；第三，如果仿制药公司胜诉，美国ＦＤＡ可以批准ＡＮＤＡ。而在此案中，华海Ｐｒｉｎｓｔｏｎ符合第三种情况，而Ａｃｔａｖｉｓ属于第二种情况。
从帕罗西汀药品专利挑战案件中可以看出，我国药企想要通过专利挑战获得首仿资格并保住市场独占期，一方面需要选择合适的挑战对象，谨慎评估专利挑战的难度和风险；另一方面也需要尽可能充分地准备ＡＮＤＡ文件，以争取早日通过美国ＦＤＡ审批
［１１］
。
（三）我国企业挑战药品专利实践中的不足
１ 以药品实验数据不充分为理由进行专利无效诉讼难度增加
通过上述药品产品专利挑战以及药品活性成分专利挑战相关案例可知，相对于其他专利挑战方式而言，请求宣告专利无效是实际案例最为丰富的一种挑战方式。早期通过药品专利说明书缺少实验数据进而质疑技术效果的可实现性，并以此角度进行挑战，确实出现过成功案例，但是随着２０２１年１月１５日起实施的《专利审查指南》对于补偿药品实验数据的进一步明确，从这一角度进行专利无效挑战难度有所增加。 ２ 传统等同侵权判断标准已过时
药品产品的侵权认定常援引“等同侵权”原则，即被控侵权行为与权利要求书记载的技术方案“基本相似”“差别不大”“实质相同”时，应当认定构成侵犯专利权的行为。然而，困难之处在于如何对本质上就存在模糊之处的说法给出一种尽可能有章可循的判断原则。目前，我国仍沿用美国“功能手段结果”的三要素判断方法，实践中容易对专利权利要求进行扩大解释。在药品专利侵权的时间问题上，我国尚未明确专利侵权判定的时间，实践中存在以专利申请日、优先权日、侵权行为发生日作为判断标准的不同观点，至今尚无定论；对于权利要求书的撰写要求不够明确，导致药品专利权保护的边界模糊。 ３ 前期准备不足导致市场独占期丧失
获得市场独占期的仿制药企业可以以原研药６０％～９０％的价格在市场销售，以弥补其在专利挑战时支出的诉讼费用，并快速地收回成本。尽
管华海Ｐｒｉｎｓｔｏｎ帕罗西汀专利挑战成功获得首仿资格，但是由于在专利过期前没有尽早向ＦＤ
Ａ提出仿制申请，没有进入优先评审并在递交申请后３０个月内获得ＦＤＡ批准，因此丧失了１８０天的市场独占期。
三、药品专利挑战策略的完善
专利挑战不仅节约了大量成本，还激励了仿制药申请人在专利药品到期前提出申请，加速了仿制药的上市进程。从国际经验来看，仿制药通过专利挑战不仅可以为药企赢得巨额利润，也可以通过技术和资金的积累，为药企下一步新药研发创新提供重要的支撑与保障。面对专利挑战大势，我国应鼓励仿制药准确锁定仿制目标，合理认定等同侵权原则的适用标准及适用范围，善用专利无效挑战，做好充分的前期准备，争取１年市场
独占期。
（一）准确锁定仿制目标
仿制目标的锁定是药品专利挑战成功的前提。在目标药品选择上，需要重点考虑的是其专利状况、市场潜力和药企发展战略三个因素。及时准确地掌握目标药品的专利信息，是开展相关工作的前提。如果没有具体关注的药品品种，可以利用中国版的“橙皮书”，即《中国上市药品目录集》，对一定时间的药品专利到期情况进行查询。此外，专利即将到期药品的信息并不是一成不变的，例如专利到期时间会因为
专利诉讼、专利保护期补偿或者专利费用缴纳情况而发生变化。仿制药企业需要适时对橙皮书所列药品专利信息进行更新。在锁定仿制品种时，应对该药品现有专利布局，预期在国内的市场容量，用药人，未来发展趋势，药企自身生产、研发、销售资源匹配度等进行全方位比照筛选，尽早立项研究。 （二）合理适用等同原则
首先，应当明确等同原则在相同侵权不成立的情况下适用。可借鉴美国采取的“禁止反悔原则”与“捐献原则”，合法制约和限制等同原则的适用范围。其次，应划定等同侵权的适用时间。综合我国实践并借鉴发达国家的相关经验，将侵权行为发生日作为判断侵权的时间节点最适合我国国情。再次，应规范权利要求书的撰写形式。由于《专利审查指南》中对于权利要求书的规定过于笼统模糊，导致药品专利保护范围具有极大不确定性。因此，应当对权利要求书的撰写规范提出等价明确的要求，注意连接词的使用。可将专利要求中的连接词划分为“开放式”“封闭式”
１
０１第２期 管荣齐，刘少华：药品专利挑战的机制和策略
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