知识产权法论文
指导教授 吕彦
四川大学在职法硕班
学号：F2010064 姓名：刘书旸
试论授予专利权的实质性条件
根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。 一、新颖性
无论发明、实用新型或者外观设计、授予专利权首先应当具备新颖性。
所谓“新颖性”对具备新颖性的发明和实用新型而言是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同
样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。
所谓“新颖性”对外观设计而言，是指授予专利权的外观设计应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过的外观设计不相同和不相似，并不得与他人在先取得的合法权益相冲突。
判断新颖性的标准是
1、同样的发明或者实用新型被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由他人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布的（以下简称申请在先公布在后的）发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。需要注意的是，在进行新颖性判断时，首先应当判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同，如果专利申请与对比文件公开的内容相比，其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样 的发明或者实用新型。
2、单独对比判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。即，判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断方法有所不同。
二、创造性
发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
现有技术是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术也称为已有的技术。
专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术
知识的内容。
1、判断一项申请专利的发明是否符合创造性的标准，是该项发明是否具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”。
2、判断一项申请专利的实用新型是否符合创造性的标准，相对于发明专利来讲，要求要低一些，只要该实用新型有实质性特点和进步即可，不要求“突出”和“显著”。 三、实用性
三、实用性，是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。
其判断基准为：
1、可实施性，指申请专利的发明创造是能够在工业生产中实施或应用的。
2、可再现性，指所述领域的普通技术人员，根据专利说明书的内容，能够再现专利技术方案，并不经创造性劳动进行重复实施。
3、有益性，指发明创造能够产生积极的效果，包括积极地技术、经济和社会效果
4、外观设计的富于美感性、不与他人在先合法权利相冲突。
一、《反不正当竞争法》对不正当竞争的定义为：“指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”简而言之不正当竞争就是经营者采取不正当的手段争取交易机会的行为。 依据我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为概念的界定以及其他相关条款精神，不正当竞争行为应当具备以下三个基本特征：1、不正当竞争行为的主体是经营者；2、不正当竞争行为就是违反竞争行为准则的行为。从抽象意义上讲，不正当竞争违反了“诚实信用”、“公认的商业道德”等竞争基本原则，从实际意义上讲，不正当竞争扭曲了市场中的竞争胜负决定机制，使商品或者服务本来在价格和质量上具有的优劣不能相应反映在竞争的优胜劣汰中；3、不正当竞争既损害了其他经营者的合法权益，又扰乱社会经济秩序。
不正当竞争行为类型分为：1、仿冒标识行为；2、公用企业滥用经济优势强制交易行为；3、滥用行政权力限制竞争行为；4、商业贿赂行为；5、虚假宣传行为；6、侵犯商业秘密行
为7、不当低价销售行为；8、搭售或附加不合理交易条件的行为9、不当有奖销售行为10、诋毁商誉行为11、串通投标行为。
二、我国《反不正当竞争法》在不正当竞争行为法律规制中起到重要作用，法律相应设定了民事规制、行政规制和刑事规制措施。
（一）、民事责任
经营者从事不正当竞争行为为竞争对手造成的损害，其规制或救济途径主要 包括受害人的停止侵害要求、损害赔偿请求和名誉或者精神性补偿请求，因此不正当竞争的民事责任主要为停止侵害，赔偿损失和恢复名誉、赔礼道歉。
1、停止侵害：停止侵害请求由业务上的利益受到或可能受到损害的经营者行使。但是在我国《反不正当竞争法》中，缺乏停止侵害请求的直接设定；
2、赔偿损失：针对不正当竞争行为造成的财产性损失，受害人对行为人还可以提出损害赔偿请求，我国《反不正当竞争法》第20条规定“第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为
侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”
3、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉：消除影响、恢复名誉和赔礼道歉是受害人在其名誉、信誉或精神方面因他人的不正当竞争行为而遭受到损失时，可要求行为人承担的补偿性民事责任形式。他们属于广义的损害赔偿请求范围。
（二）、行政责任
各类不正当竞争行为不仅使其他经营者的合法权益受到损害，而且还直接破坏公平、公正的市场竞争秩序和社会管理秩序，对社会造成危害。因此，从事不正当竞争行为的行为人应受到行政制裁。我国《反不正当竞争法》第21条对不正当竞争行为的行政责任有了较为详细的规定，其行政主要责任有：责令停止违法行为、、没收非法所得、吊销营业执照等。
《反不正当竞争法》第21条规定“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解
的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的;情节严重的，可以吊销营业执照;销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”⑴经营者假冒他人的注册商标的，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。⑵擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。⑶经营者擅自使用近似知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，依照本条第二款的规定处罚。
（三）、刑事责任
我国《反不正当竞争法》只是在21条和22条中原则性规定了经营者的刑事责任，即经营者
“销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的。依法追究刑事责任”。我国现行《刑法》第219条规定了 侵犯商业秘密罪，第213条、第140-148条、第221条、第222条分别规定了假冒注册商标罪，生产、销售伪劣商品罪，虚假广告罪，以及损害商业信誉、商品声誉罪，上述刑事则任的规定，强化了对相应不正当竞争行为的法律规制力度，既有利于经营者合法权益的保护，更利于良好市场秩序的维护。
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