韩晓春
专利法第69条第4项规定：“专为科学研究和实验而使用有关专利的”，不视为侵权。对该表述的理解，在学术界尚有不同的观点。笔者在此表述的，也是自己所赞同的观点。专为科学研究和实验而使用有关专利不属于侵权，与非经营为目的而实施的标准是相同的，只不过更为具体一些。因此，判断的标准仍应当适用非生产经营为目的的标准。即以是否能造成专利权人直接可预见利益的减少为界限，造成可预见利益减少的，落入生产经营性活动，属于侵权。没有造成可预见利益减少的，不认为是生产经营性活动，不属于侵权。科学实验的最终目的均是为了获得更大的经济利益，但最终经济利益会造成专利权人多大的经济损失是无法预见的。因此，最终经济利益不能作为判断标准。科学实验也分为两种情况，一种情况是，科学研究的过程使用专利技术时，落入了生产经营活动的范畴，此时是不允许的。另一种是没有落入生产经营活动范畴，此时是允许的。因此，不能泛泛的认为，凡是用来为科学研究使用专利技术的，均不视为侵权。或者反过来说，专利法允许的科学研究和实验均是生产经营活动，只不过不认为是侵权，这两种观点均是不正确的。《欧共体专利公约》第27条（B）项的规定：“欧共体专利所赋予的权利不延及为实验目的进行的与授予专利权的发明主题有关的行为”（注1），尹新天在其所著《中国专
利法祥解》（注2）中对欧共体专利公约该规定评价说：“上述规定将能够得到豁免的行为明确限定为针对获得专利权的发明主题进行实验的行为，而不是泛指一切实验行为。这是欧洲国家普通采用的观点”，笔者非常赞同该观点，下面，以该观点和标准来作具体分析。基于专利分为产品专利、方法专利和用途专利，因此，专为科学研究和实验也要分开来谈： 1、当是产品专利时的情况。当是产品专利时，使用产品专利技术来进行科学实验有两种情况，一种情况是使用现成的专利产品作为科学研究的手段，而科学研究的内容不限。如果是这样，就有一个前提，就是首先要有专利产品。研究者或者从市场，或者自己生产产品，然后再使用其进行研究或实验。如果是从市场上购买专利产品，研究者买来的产品，无论是从事生产经营还是从事研究，对专利权人均不构成侵权，理由是专利权人的权利已经用尽了。但是，如果是研究者自己生产专利产品来进行研究或实验，基于自己生产节省了从市场上购买的费用（消极性营利），而这是专利权人可预见的可得利益的损失，因此，研究者自己生产专利产品，无论其目的是用来干什么，包括为科学研究，均属于侵权。那么进口专利产品后，再用进口的产品进行科学研究，是否侵权呢？那要看进口是否合法，如果进口是合法的，使用合法进口的专利产品进行科学研究，对于专利权人来讲，也属于权利用尽了。那要是国外朋友处
寄来一件专利产品，进行科学研究是否侵权？笔者认为基于数量太少，对专利权人的利益影响可以忽略不计，应当不作为侵权对待。概括起来讲，当是产品专利时，如果从市场上购买专利产品，或者使
用通过合法途径进口的专利产品进行研究或实验不属于侵权。但如果自己事先生产，或者使用走私的专利产品反复进行研究和实验，则属于侵权，而无论科学研究和实验的内容是什么。但如果研究实验的内容就是专利产品，则在研究实验过程中“制造”了专利产品，而不是在研究实验前进行的制造，则该“生产”不属于侵权，理由是这种使用专利技术，是纯粹的科学研究，不属于消极或积极的营利活动，并未给专利权人带来可得利益上的损失。研究实验过程中的“制造”，不可能影响专利产品的销售，因为研究者不可能去购买专利产品。当然，研究实验中的“制造”，亦不可能是批量制造，因为研究实验的目的，并非是为了获得该产品本身，而是为了取得相关科学实验结果。假如实验中生产的专利产品积累起来数量不少，亦不能在市面出售，否则将构成侵权，因为出售行为属于生产经营行为。当然，这种研究实验的最终目的，仍然是出于经济上的利益，但这恰恰是专利制度的宗旨所希望实现的目的。这种为了将来获得的更大经济利益的研究实验活动，不属于“生产经营为目的”的范畴。
2、当是方法专利时的情况。当是方法专利时，也有两种情况。一种是制造产品的方法，一种是操作方法。先说制造产品的方法，如果在科学实验中，使用制造产品的方法去生产出产品，再用制造出的产品进行科学研究，则仍属于侵权，道理如前。即研究者本应当到市场上购买用该方法制造的产品，再进行科学研究，而自己使用专利方法制造该产品，其直接目的仍是了为节约自己的经费，仍落入生产经营的范畴。但如果研究实验的内容本身就是该制造方法，在研究实验过程中，使用了该方法，则不属于侵权，而属于专利法第69条第4项规定的：“专为科学研究和实验而使用有关专利的”。理由仍然是
在科学研究过程中使用该制造方法，其目的是研究该制造方法本身，不是为了获得相关的产品。这种使用，并没有影响到专利权人的可得利益。尽管这种研究实验活动最终目的仍然是获得更大的经济利益，但这也恰恰是专利制度的宗旨所追求的。当然，对于在研究实验过程中生产出的产品，数量多了也不能进行销售，否则也属于侵权。下面，我们再分析操作方法。操作方法包括三种情况：一是使用机器或设备的方法，二是测量、通讯等方法，三是处理方法。基于这三种方法均不涉及产品的问题，所以，不涉及在研究实验前使用专利技术的问题。因此，这三种方法如果是研究实验的内容，在研究实验过程中，使用了这三种方法，应当认为不属于侵权。因为在研究实验过程中使用了上述方法，并未影响到专利权人的市场利益。向专利权人购买操作方法的企业均是要反复使用该方法以获取经济利益，而研究实验中使用该专利方法并不会获取经济利益。至于用途发明，也属于方法专利的范畴，其在科学研究和实验中的使用问题，可以参照上述方法专利来判断。
需要说明的是，科学研究和实验活动，不能以主体来判断，不能认为单纯的科研单位进行的就不侵权，企业进行的就侵权。原因是，从最终目来看，科研活动均要最大化的追求经济利益。而要从具体的科学研究和实验活动是否影响到专利权人可以预见的利益为标准，以是否落入生产经营范畴为标准。没有落入生产经营范畴的科学研究活动，对专利权人的利益影响是不可预见的：有时科学研究还会失败，直观的看，失败的研究对专利权人利益没有影响，但该失败的实验为下次成功的实验奠定了基础，而下次的成功或许因此开发出比现有专利技术更为先进的专利技术，使原专利权的“寿命”大大缩
短。当然这也是影响，且是致命的影响，但这样的影响是不可预见到的，不仅不属于侵权，恰恰是专利制度所要鼓励的。另外，以科学研究和实验为目的使用专利技术，不包括外观设计，这与外观设计专利权不存在“使用”权的逻辑一样。因为外观设计保护的客体是产品具有美感的外观，产品外观设计不具有技术的因素，而专利法规定的科学研究是指技术上的科学研究，且脱离开技术功能的产品外观亦是无法在工业上使用的，而一旦在科学研究中使用了该外观设计产品，一定是使用了其功能，而单纯的功能恰恰是外观设计所不保护的，尽管授予外观设计的产品本身大多具有功能的性质。
注1：参见欧共体专利公约第27条（B）项：“The right conferred by a Community patent shall not extent to acts done experimental relating to the subject matter of the patented invention”.
注2：参见尹新天所著《中国专利法祥解》第816页。知识产权出版社2011年3月出版。
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