学报社会科学版
２０２２年第２期
∗王章平１㊀邹立刚２
(１．武汉大学法学院，湖北武汉４３００７２;２．海南大学法学院，海南海口５７０２２８)摘㊀要：海外军事基地是国家军事力量的延伸，也是保护国家海外利益的枢纽.国际法学界关于取得海外军事基地的法律依据主要有国际地役权说㊁国家自卫权说㊁主权权利让渡说.国际地役权说主要基于美国与盟国的驻军协议，认为海外军事基地的取得主要依据是国际地役权；国际自卫权说认为国家获得海外军事基地的法律依据为«联合国宪章»第五十二条的集体自卫权；主权权利让渡说认为海外军事基地租借国通过东道国的部分主权权利让渡，从而取得海外军事基地的合法性.本文赞同主权权利让渡说. 关键词：海外军事基地；合法性依据；国际地役权说；国家自卫权说；主权权利让渡说
中图分类号:D ９９２㊀㊀文献标识码:A㊀㊀文章编号:１６７２Ｇ３３５X (２０２２)０２Ｇ０１０１Ｇ１０D O I :１０．１６４９７/j
．c n k i ．１６７２Ｇ３３５X．２０２２０２００９一㊁海外军事基地的概念与合法性
(一)海外军事基地的内涵第二次世界大战后世界经贸联系不断加强，各国海外利益相互联系.我国通说认为，海外利益是通过我国政府㊁企业㊁社会组织和公民通过全球联系产生的，在我国主权管辖范围以外存在的，主要以国际
合约形式表现出来的国家利益.[１]海外利益由于缺乏具有国家强制力的属地管辖，呈现一种脆弱性.
[２]由于海上犯罪以及恐怖主义等非传统安全问题突出，海外军事基地的主要作用已经从传统的军事战略制衡转向保障和平时期的国家利益.顾名思义，军事基地是投射军事力量与支持军事行动的场所.也有学者认为，海外军事基地一般是指 一国在海外公地㊁领地㊁属地㊁海外省㊁海外托管地以及在他国土地
上驻扎一定数量的武装力量㊁进行特定军事行动㊁建有相应组织机构和设施的地区 .[３]从本质上说，海
外军事基地是国家军事力量的延伸和保护海外利益的枢纽，是大国博弈的重要手段.
(二)海外军事基地的合法性问题纵观历史，建立海外军事基地的国家仅有美㊁苏㊁英㊁法等大国.为数不多的国家签订的相关协定，难以形成国际习惯.况且不同社会制度的国家签订的相关协定，对于海外军事基地的法律定性也不尽相同.这就导致在国际法层面未能形成关于海外军事基地的法律定性.
关于海外军事基地的合法性，学界主要分为肯定和否定两派.肯定者认为:«联合国宪章»第二条㊁
第四十三条㊁第五十一条㊁第八十二条㊁第八十三条以及«北大西洋公约»等国际协定可以作为海外军事基地的合法性依据；联合国海外维和军事行动以及建立的海外军事基地，从实践上肯定了海外军事基地的合法性.否定者的观点也有法理支撑，如现代国际法反对通过建设海外军事基地干涉他国内政，再如１
∗收稿日期:２０２１Ｇ０９Ｇ０４基金项目：国家社会科学基金重大项目 我国南海岛礁所涉重大现实问题及其对策研究(１６Z D A ０７３)
；教育部人文社会科学研究项目 维护我国海上丝路通道安全的海外保障基地布建研究 (１９Y J C Z H ０３４
)作者简介：王章平(１９９２Ｇ㊀)，男，海南海口人，武汉大学法学院博士研究生，专业方向为国际法与军事法.
２０２２年第１期王章平㊀邹立刚：取得海外军事基地的国际法依据研究
１９７１年«关于侵略定义的决议»第三条.其中有的学者也援引和平利用国际公域的条约，否定建立海外军事基地的合法性，如１９５９年«南极条约»第一条㊁１９６６年«外空条约»第四条㊁１９７９年«月球协定»第三条等.
(三)海外军事基地的取得途径
以美国为例，根据美国与各个盟国所签订的«安保条约»以及«驻军协议»等，可将美国获得海外军事基地的途径分为三种：征服方式㊁同盟方式㊁补偿方式.
征服方式是美国通过侵略或殖民统治强行与东道国签订海外军事基地租借条约.这种方式往往是通过条约掩饰其对海外军事基地东道国的殖民统治或侵略行径，为建设海外军事基地提供合法借口.代表性的条约如１９４７年«美菲军事基地协定»㊁２００８年«美伊撤军协定»㊁２０１３年«美阿安保条约»等.
同盟方式是美国通过与盟友签订海外军事基地租借协议，派遣军队往盟国构建共同防御体系，以应对共同的威胁.如１９４９年«北大西洋公约»㊁１９５０年«美英共同防御协助协定»㊁１９５１年«北大西洋公约组织成员国驻军协议»㊁１９５１年«日美安保条约»㊁１９５３年«美韩共同防御条约»等.其
中美国在以此种方式构建海外军事基地时，也会利用其霸权地位，谋求派驻美军在海外军事基地东道国的 治外法权 .
通过补偿方式获得海外军事基地，主要包括经济补偿与政治补偿.经济补偿如给予海外军事基地东道国以出口优惠㊁技术转让㊁债务减免㊁经济援助等.政治补偿如美国承认海外军事基地东道国的政治地位，给予该东道国相应的政治待遇，提供安全保障等.此类协议如１９５３年«美西马德里条约»㊁２００２年«美国与格鲁吉亚国防合作协定»㊁２００５年«驻罗马尼亚美军地位协定»㊁２００６年«美国与塞尔维亚驻军保护与设施地域获取和使用协定»㊁２００９年«驻波兰美军地位协定»㊁２００８年«驻捷克美军地位协定»㊁２００８年«驻克罗地亚美军地位协定»㊁２００９年«美国与哥伦比亚国防合作协定»㊁２００３年«美国与吉布提设施获取和使用协定»㊁２００５年«美国与新加坡为构建更亲密国防和安全合作伙伴关系的战略框架协议»㊁２０１４年«美国与澳大利亚部队部署协定»㊁２０１６年«美国与塞尔维亚国防合作㊁驻军地位和设施地域获取和使用协定»等.[４]
综上所述，美国海外军事基地因取得的方式不同，所依据的法理也不同.通过征服方式取得的海外军事基地，其租借国或宗主国用国际地役权掩饰其占有海外军事基地的非法性；通过同盟方式或者补偿方式所取得的海外军事基地，东道国通过将主权权利的主要部分即管辖权让渡赋予海外军事基地租借国，从而使租借国取得海外基地具有合法性.纵观世界主要国家之间签订的军事基地协定，东道国均向租用国让渡部分管辖权.[５]
二、建立海外军事基地的国际法理论依据
(一)国际地役权说
最后一课郑振铎１㊁国内法与国际法视阈下的地役权
地役权最初的设定是为了便于罗马帝国管理欧洲封建领主错综复杂的土地纠纷而设立.我国台湾地区学者丘宏达先生认为，国际地役权是由条约固定下来对某一特定国家领土主权所作的特殊限制，从而使其领土置于另一国家能由之得到利益的条件和限制之下.国际地役权是转借私法的观念，是对物的权利，附着于领土上，并涉及一国在这块土地上因为地役权的影响，有作为或不作为的权利或义务.[６](P３４４)日本学者认为，地役权是一国(需役国)根据与他国(承役国)达成的国际协议，对该国的一部分领土造成一定的负担，称为国际地役.[７](P２２２)国际地役权的主体限定于国家，根据享有权利的国家与承担义务的国家分别履行权利义务.从义务承担国而言，国际地役权可以分为积极地役权与消极地役权.积极地役权要求义务承担国容忍权利享有国在其属地管辖范围内的活动.消极地役权则为义务承担国不得在属地管辖范围内采取特定的义务，即义务承担国负有不作为义务.[８](P４９６)我国学者周鲠生认为，国际地役权一般分为积极的和消极的两类.例如一国依条约许可领国军队过境的权利，或者允许他２
中国海洋大学学报(社会科学版)２０２２年３月国人民在领海内捕鱼.例如法国根据１７１３年的«乌得
勒支条约»和１７８３年的«凡尔赛条约»，有在英属纽芬兰海面捕鱼的权利，是属于积极的地役权.又如一国依据条约不得在国境上特定地点建设军事要塞，如阿尔萨斯境内的许宁根城，依据１８１５年的«巴黎和约»，瑞士巴塞尔州不得设防，是属于消极的地役.国际地役权既然成于条约，则依据有关国家(承役国和需役国)的相互协定，或依据需役国一方的放弃权利，可以消灭.又按照一般条约适用的情势变迁原则，有关地役的条约亦可适用这个原则，这就是说，如遇有情势变迁，至于某项地役到了不堪忍受的时候，也可以由承役国单方宣告解除.[９](P４５９Ｇ４６０)
２㊁关于国际地役权的国际判例
在国际司法实践方面，国际法院关于法国与瑞士的上萨瓦自由贸易区与节克斯自由贸易区案则为国际地役权的根据.«维也纳宣言»各缔约国在其发表后，称若是瑞士接受此宣言，则其可以承认瑞士在其疆域内的永久中立地位.瑞士则在１８１５年接受了该宣言.同年，法国签署«巴黎和约»，将法国的部分领土割让给瑞士，瑞士以此新获领土建立了节克斯自由区.１８４９年瑞士依据«都灵条约»，废除各州的关税自治权，在边境地区建立统一的关税体系.随着国际局势的发展,１８６０年法国通过政治途径取得节克斯的地区，继承了在上萨瓦的关税标准.１９１９年«凡尔赛和约»签署后，瑞士与法国就是否应废除上萨瓦的自由贸易区制度展开谈判.后谈判破裂，瑞士诉至常设国际法院，常设国际法院最终判决：法国政府必须依据维持旧条约从１９３４年１月１日起撤回它的关税线，并进一步指出，撤回关税线的行为并不损害法国的关税主权.此案对非缔约方的第三国所享有的国际地役权做了肯
定.[１０](P１７９Ｇ１８０)
主张国际地役权作为取得海外军事基地的学者的依据为军事协定中的租借地条款，例如我国学者李伯军认为，在外国领土上建立军事基地，被视作一种国家地役.但他也认为，就目前来看，很少再有通过国际地役的方式在他国获得永久性军事基地的国家实践了.[１１]我国学者司玉琢先生也认为，目前存在的海外军事基地主要通过签订协议或订立条约的形式取得，用地国有权在协议范围内将土地用于特殊目的，属于积极的国际地役.[１２]
(二)国家自卫权说
１㊁国家自卫权的内涵和条件
自卫权是自然法中国家的原始权力之一.各时期的自卫权随着国际法律体制的变化呈现不同的形态.联合国建立之前，国际社会呈现的是个别安全保障体制，国家在此时期拥有诉诸战争的绝对权利，在此阶段自卫权常与国防权混淆.在联合国建立后,«联合国宪章»第五十一条赋予了国家实施集体自卫的权利，但也对这种集体自卫权做出了需要受到现实紧迫的武力攻击㊁必须在安理会采取维和行动前与实施集体自卫之后立即向安理会报告等限制.自卫权只有在安理会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前才得行使.可见，在联合国集体安全保障体制下，自卫权只是一种临时的紧急救济方法.并且，虽然当事国得对作为自卫之对象的武力攻击是否已实际发生首先做出自我判断，才能决定自卫的办法或外大陆架
措施，但这种措施能否继续执行，也完全取决于安理会的决定.当安理会的判断或措施与当事国的判断相冲突时，安理会的判断或措施具有优先地位.其次，自卫权的行使还必须遵守 相称性原则 ，即武力反击的规模及强度应适当.[１３](P３５４)
２㊁国家集体自卫权
集体自卫权在冷战时期作为美国和苏联在各自的盟国建设海外军事基地的法理依据，实际上只是将集体自卫权作为建设长久军事据点，介入区域性争端的借口.例如１９５１年«美菲共同防御条约»规定：缔约双方将以 自助和互助 的方式保持并发展 抵抗武装进攻 的能力；缔约任何一方遭到 武装进攻 时，缔约双方进行协商，采取行动 对付共同的危险 .其中的第四条规定: 缔约国每一方面都认为，在太平洋区域对缔约国任何一方的武装进攻将危及它自己的和平与安全，并且宣布，它将依照它的宪法手续采取行动，以对付共同的危险. 其中的第五条规定: 为说明第四条，对缔约国任何一方的武装进攻
３
２０２２年第１期王章平㊀邹立刚：取得海外军事基地的国际法依据研究
应包括对缔约国任何一方的本土，或对在它的管辖之下的太平洋岛屿领土，或对它在太平洋的军队㊁公共船只㊁飞机的武装进攻.
海安紫石中学
如«北大西洋公约»第五条规定，任何一个缔约国遭到武力攻击时，各缔约国可行使«联合国宪章»第五十一条赋予的集体自卫权，为恢复和维持北大西洋区域的安全，迅速单独或与其他缔约国一起采取认为必要的行动，援助受到攻击的缔约国.«华沙条约»第十条规定：如果缔约国一方受到任何一个国家或国家集团的武装进攻，则缔约国另一方将视同对自己的进攻，立即提供各种可能的援助，包括军事援助在内，并将根据«联合国宪章»第五十一条的规定行使单独或集体自卫的权利，用自己可能运用的一切办法对前述一方给予支持.缔约双方将毫不迟疑地根据本条款规定所采取的步骤通知联合国安全理事会，他们将按照联合国宪章的规定行事.[１４](P３１２)随着苏联解体，作为美㊁苏争霸背景下的集体自卫权，在很多场合被以美国为首的北约国家作为维持全球霸权㊁非法武装干涉他国内政的借口.冷战结束后，美国仍然以此借口保留着庞大数量的海外军事基地.
(三)主权权利让渡说
１㊁国际法视阈下的国家主权
主权的观念早在封建时期已经存在.中世纪后，欧洲相继成立了若干共和国，这些新建立的国家开始否定凌驾于国家主权之上的罗马教会权力.
威斯特伐利亚体系的确立，使中世纪存在的主权观念逐渐落实于国际法律层面.正如国外学者欣斯利(H i n s l e y)所言，当国家需要和社会需要达成一致时，主权概念就出现了.[１５](P５)国际关系与国际法
中的主权概念最早由博丹提出：主权是一个国家绝对的㊁不可分割的㊁统一的㊁永恒的㊁凌驾于人定法之上的处理国民事务的权力.[１６](P１)传统国际法意义上的主权可以分为对内与对外两个方面.对于国家内部，主权代表着最高立法权与管理权.具体表现为行政主体对行政相对人进行管控的权力.对外主权则主要是一国在国际活动中代表与参与的资格，体现在三个方面:(１)国家能够独立参与国际社会磋商和决议;(２)对发生在本国地域范围内的事情，国家具有最终权威和最高裁断权;(３)国家作为国内与国际市场的特殊交易主体，与其他的市场主体通过契约进行类似民事行为的经济交往.
随着全球化的发展，传统国际法意义上的主权理论受到冲击.从１９世纪开始，人们开始以相对主权这个概念与绝对主权相抗衡, 主权 一词时常被使用于纯粹政治的意义.例如，人们说，一个国家如果在政治上或经济上依赖另一个国家，那么他就丧失了他的主权.然而，因为这样的依赖性可以呈现各种不同的程度，而且，因为各国有着相互的依赖关系，所以这个概念是非常模糊的.[１７](P１４)我国也有部分学者持类似的观点，如有的学者认为：现代国际政治中的主权概念随着科技与国际形势的发展，均在不断地调整变化之中；主权在各个时期都呈现出不同的形态；主权具有多样性，而非单一的结构框架与理论.主权并不是单纯的权力，而是权力与权利的复合体.现代国际社会中的主权权利可以衍生出经济㊁政治㊁文化多个方面.[１８](P２０６)西方学者汉斯 摩根索进一步指出: 主权只是与一种由于集中化而强有力和强有效的国际法体系不相容，它并不与一个非集中化的㊁因而是软弱无效的国际法体系不一致. [１９](P７６)在现代国际法中，国家为了在无序的国际社会中寻求安全与经济合作，在一定程度上摒弃了传统国际法的绝对主权观，将本国部分主权权利进行让渡，从而获得更大的利益.
２㊁主权权利让渡的国家实践
现代国际法认为，主权权利让渡是指一国自愿将部分主权权利让渡于另一国，是国家关系演变的范畴，但是对于发生国家与国家组织之间的关系层面，不存在因让渡部分主权权利而丧失国家主权的问题.根据主权权利的分类，可以将主权权利让渡分为政治主权权利的部分让渡与经济主权权利的部分让渡两个方面.政治主权权利的部分让渡存在于政治决策以及法律管辖方面，例如国家在加入某个国际组织时，承诺国内法与国际组织相关规定相冲突时，国际组织相关规定优先于国内法.又如国家加入WT O，成员国法院对于WT O法的直接适用.经济主权权利的让渡类似于政治主权权利，主要体现在４
中国海洋大学学报(社会科学版)２０２２年３月国家对本国跨国公司的政策支持以及对外资公司等的关税减免.以欧共体为例，欧共体商业政策的主干条款是«罗马条约»第一百一十三条，该条款要求在统一原则的基础上，对税率变化㊁关贸协定的缔结㊁贸易解放措施以及进出口政策乃至贸易保护措施，制定共同的商业政策.[２０](P１９Ｇ２０)
３㊁海外军事基地东道国主权权利让渡的内容 管辖权
国家的管辖权是国家对其领土及其国民行使主权的具体体现.管辖权涉及国际法与国内法.国际法决定国家管辖权的可允许程度，规定国家管辖的范围以及对国家行使管辖权可能的限制，解决的是各国管辖权的分配问题.国内法则确定国家在事实上行使管辖权的范围和方式，解决的是国家如何通过立法㊁
司法与执法等方式实施. 司法管辖 一词，在国内法的意义上，是根据以确定某个或某类案件应由国内哪个或哪类法院受理的标准，而在国际法的意义上，则意味着一国受理某些具有涉外因素的案件的法律依据.[２１](P１)管辖权作为国家主权权利的一部分，呈现的是国家权利的法律性.随着现代国际法的发展，主权权利的让渡主要体现在国家与国际组织的授权方面.国家通过签订条约，授权国际组织行使部分国家权利.此种授权实质是国家的部分主权权利让渡，即在条约签订后，国际组织暂时行使部分国家主权权利.我国部分学者将欧盟的建立视为主权权利永久让渡的典型，从工业㊁农业乃至科技竞争以及司法协助㊁人员流动以及国家政策的制定经国际条约确定后，国际组织在管辖范围内具有极其稳定的职权.另一个例子则是联合国在委任统治时期对托管地等进行暂时的管理.
主权权利让渡说的主要观点可以归纳为：主权权利可以通过法律手段加以分解和让渡，军事基地租借国和东道国签订合约，使基地东道国让渡部分主权权利，从而在盟友间相互转让.[２２](P１０)我国也有学者认为，作为海外军事基地东道国主权权利的管辖权亦可通过军事协定让渡于海外军事基地租借国.[５]以美国为例，美国与各盟国签订条约，各盟国将海外军事基地的部分管辖权让渡给美国，从而为美国取得海外军事基地提供合法依据.
美国在朝鲜战争期间，向韩国派遣了数量庞大的军队，并于１９５０年以换文的形式与韩国签署了关于驻韩美军的专属管辖权协定.该协定在战时承认了美军当局对于驻韩美军的专属管辖权.战争结束后,１９６６年«驻韩美军地位协定»使美国取得其在韩军事基地的绝大部分刑事管辖权.其中第二十二条第
语言转换一款规定: 驻韩美军及其家属等平民在海外军事基地的犯罪，由美军专属管辖. 第二款则添加了原本由韩国管辖的事项，若美国的行政处罚和惩治更为有效，在美国当局的请求下，韩国可以放弃刑事管辖权.并规定了侵害美国财产安全的犯罪，美军执行公务时的作为或不作为犯罪以及美㊁韩刑事管辖权冲突时，由美国优先行使刑事管辖权.[２３](P３１８Ｇ３１９)
美国通过与菲律宾签署１９４７年«美菲军事基地协定»，取得了驻菲美军在菲律宾刑事犯罪的专属管辖权，即主体为驻菲美军及其家属且发生于基地内的犯罪，由美军行使专属刑事管辖权.在基地内，美国享有广泛的治外法权.[２４]
情报理论与实践«驻日美军地位协定»第十七条虽然规定了 日本当局对于美军及相关人员在日本之犯罪，依据日本法律拥有进行处罚的审判权 .但第十七条第五款还规定: 对于日本可行使审判权的美军及相关嫌疑人，当其被美方拘留时，直至日本提起公诉，美方将有继续行使拘禁的权利.
综上所述，海外军事基地的取得依据可以归结为主权权利让渡.在法律层面，管辖权可以作为可让渡的主权权利.欧盟的建立以及WT O的设立，证明了管辖权的让渡并未损害国家主权.海外军事基地东道国通过签订军事协定，将军事基地的属地管辖与部分属人管辖权让渡于租借国，从而为建立海外军事基地提供合法依据.
三、建立海外军事基地的上述三种理论评析
(一)国际地役权说焦作大学学报
１㊁认为国际地役权作为取得海外军事基地的法理依据
５
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