王玫黎胡晓
［提要］无人机从20世纪初初具雏形到今天运用于许多领域，其军事化发展进程总体上看从未停止。国际法上虽然承认军事化无人机存在的合法性，但当它被用于诉诸战争权的行使时却依然存在争议，并且自主无人机需要国际人道法考量。军事化无人机必须在国际法框架下行使。在用于诉诸战争权时，应该谨慎解释“国家同意”“国家同意的限制”“必要性”“相称性”等概念，并且严格区分普通无人机与自主无人机对国际人道主义法的挑战，让军事化无人机可以更加规范地被利用。 ［关键词］无人机；军事化利用；战争权；比例原则；国际人道法
中图分类号：D934 文献标识码:A文章编号:1004-3926(2021)02—0078—07
基金项目：重庆市教委人文社会科学类研究项目“人工智能对国际法的挑战及其应对"(19SKGH016)、西南政法大学学生科研创新资助项目“人工智能创作知识产权适格主体的国际法研究"(2019XZXS-019)阶段性成果。
作者简介：王玫黎，西南政法大学国际法学院教授，博士，海外利益保护研究中心执行主任，研究方向：国际公法、海商法；胡晓，西南政法大学国际法学院博士研究生，研究方向：国际公法。重庆40
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对于军事化无人机用于作战，国际社会目前没有一个机制来处理，这将会引发一系列新的国际法问题。明确无人机在国际层面的法律问题以
及建立符合国际法的行为模式具有重要意义。
对于无人机军事化利用，目前相关文献及著作都承认无人机作为一种武器是合法的，但它应该遵守国际法关于武器的相关规定⑴；其次，在无人机与国家行使武力规则方面，现有观点在讨论国家自卫权行使的时候，只是对学说和文献的一种归纳，并未给出结论，特别是对非国家行为体发起的武装袭击，《联合国宪章》第51条规定的自卫权打击主体只能是国家。此种情况下到底能不能援引自卫权，在日益猖獗的今天，有必要给出一个明确的结论；最后，无人机在国际人道法方面，根据相关文献来看，在讨论无人机有违国际人道法时，有必要对传统无人机和自主型无人机进行概念界定。⑵ 一、无人机的类别与应用现状
无人机指任何无人驾驶的遥控飞行器，范围从像无线电遥控玩具直升机一样小，到32000磅o K(p-,7,)根据中国民用航空局飞行标准司的规定，无人机(Unmanned Aircraft,UA)，也称为远程驾驶航空器
(Remotely Piloted Aircraft,RPA)，是由控制站管理的航空器。按应用领域划分，可分为军用无人机、专业级无人机和消费级无人机O［4］＜P'2)
(一)无人机可以是军事武器一军用级
美国中央情报局(CIA)自2000年以来就已经在阿富汗地区使用无人机来执行侦察任务，但是出于对道德伦理和合法性的考虑，美国一直未将无人机投入到反恐作战。随着“9•11”事件的发生，中央情报局开始使用武装无人机协助完成军事行动，可以说“9•11”事件推动了世界上唯一的超级大国开始了一场意义深远的利用军用无人机来执行攻击和侦查任务的运动。2001年之前，美国国防部只有不到50架无人驾驶航空无人机。到2006年，这个数字已经超过了3000架。⑸美军对无人机的利用大大推进了无人机的军事化进程，但是在使用无人机打击的同时，由于当今无人机的智能化程度并不能对“”和平民加以区分，因而会误伤大量平民。2009年至2012年2月期间，无人机杀死了282至535名平民，包括60名儿童。⑹将无人机运用于战争，其简单粗暴的打击特点使得无人机的军事化进程之路走得并不顺利，也没有得到国际社会的普遍认同。
(二)无人机可以是专业工具一专业级
21世纪人工智能已经被广泛运用，人工智能革命不同于以往的工业革命，生产力的革新从电
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力变成了大数据，大数据的运用激发了新的创造力和商业机会。此次革命从工业到农业，从无人驾驶的汽车到飞机.人工智能以智能设备和互联网为媒介正在迅速降落。2018年5月7日，微软公司在年度大会上宣布将与DJI Innovation进行合作，期望可以推进人工智能技术同无人机结合，使无人机企业可以通过智能计算革新生产力。大疆企业的无人机作为这次合作的技术成果在大会上进行了演示。此次演示模拟化工厂管道出现故障，工作人员运用人工智能无人机扫描工厂管道，扫描结果在传回的同时也可进行问题同步分析。在过去，传统的无人机只能进行扫描，同步分析很难做到，因为无人机和故障现场设备的计算能力有限，两者难以开发并结合，因此才导致人工智能技术在无人机上的运用很难得到质的飞跃，而此次DJI和微软的合作代表了无人机技术和人工智能数据分析技术的结合，此次结合将改变人工智能不能和无人机结合的现状，并使无人机同步智能分析这一想法成为现实。但是不可忽视的是，人工智能技术飞速发展，法律很难与之完全匹配，所以人工智能技术仍然存在一些法律上的问题，这些问题中不乏有一些也会在人工智能无人机行业存在。
(三)
无人机可以是民用商品一消费级
无人机不断提高的技术与良好的商业前景，使得其被广泛运用，越来越多的民众可以接触到无人机。广泛运用意味着监管更加困难，这就使得消费级无人机领域出现了一个普遍现象—
—
“黑飞”。在技术和市场都在奋力发展的同时，如何在不妨碍创新的情况下，减少消费级无人机“黑飞”是立法所面临的一大难题。我国无人机的制造和销售都处于世界前茅，对于迅速崛起的新兴产业，急需相应的法律配套设施，但目前我国关于无人机的立法还处于完善阶段，法律的滞后性是每个新兴行业都会面临的问题。到底是该放宽政策还是严格审查，这其实是一个世界共性问题。美国的航空业相对发达，但其也在发展和安全中间苦苦寻平衡点。一方面，考虑到安全的重要性，美国联邦航空管理局(FAA)2015年年末岀台了无人机注册制度，以便强化管理，尽快追查到事故责任人。另一方面企业却想要一个更加包容的法律环境以此发展产业。受市场影响,FAA在2016年年中出台了针对55磅以下小型无人机的新规，虽然整体依然严苛(比如只能昼间和视线内飞行)，但较之前的管理还是有所放松(比如对于无人机操作者不再要求飞行执照，只需要通过相关知识测试)□
二、无人机的军事化利用历程
在战争中使用远程控制装置有着悠长历史，甚至可能追溯到古希腊时期的机器鸽子o[7](P'3)风筝的诞生也具备一定军事属性，只是后来被大众发展成了一种具有娱乐属性的玩具。①曾经东方的这种空中发明，千年之后被西方再次运用，而今天的军用无人机真正使用原型要追溯到19世纪，在随后的炮火年代中无人机走向军事化的发展方向，进而影响现代战争。
(一)无人机的开端
无人机的发展历程是一个由简入繁的过程，它的概念起源于相机加风筝的结合，在后来的发展中，部件和系统的升级才使得无人机概念具体化。1909年，美国发明家埃尔默•安布罗斯•斯佩里(Elmer Ambrose Sperry)研发出了用于保持飞行稳定的陀螺仪。另一方面，以尼古拉•特斯拉(Nikola Tesla)为代表的科学家们对于无线电技术的探索也取得了显著成就。当飞行稳定技术和无线电技术相结合，无人机腾飞也即将变成现实。
1914-1918年，无人机技术虽不算成熟，但却勾画出了无人机军事化的发展之路。1917年美国海军的“空中”，1917年美国陆军的“凯特琳虫”，以及后来英国的“喉”式单翼无人机都可以说是现代无人机思想的源泉。它们飞向目标的方式都很原始，预先计算出飞抵目标时发动机所需要的转数，飞行过程中发动机达到预定转数即停止运行，然后机身再连同一起坠向目标。标准布朗运动
到了20世纪20年代，在英国阿奇博尔德•蒙哥马利•洛(Archibald Montgomery Low)参与研制的“喉”式单翼无人机成功试飞。较为先进的是，这款无人机为无线电控制发射，可在自动驾驶仪的控制下按照预定路线和高度飞行，可携带114千克，航程超过480千米。这些技术作为无人机发展史的开端，在当时虽然并未真正运用于战争，但对后世无人机的发展做出了巨大贡献。
(二)第二次世界大战
这个时期无人机主要有两个作用：轰炸和作为标靶服务炮手，美军购买15000架模型机用作放空训练
的靶机。除了靶机之外，美军还有一种混合武器。1944年6月在欧洲盟军反攻的压力下，纳粹德国向英国发射了数百枚。由于制导的缺陷，德军导弹的命中率并不高，但其造
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成的恐吓威力却不容小觑。面对德军的重重压力，针对这类具有坚固攻势的武器，美军决定采用无人轰炸机予以反抗。无人机在当时之所以被称为混合武器，在于当时的遥控系统还不足以让一架大型无人机起飞，飞行员必须先行操控该武器，使其达到一定高度，大致瞄准目标，再启动遥控装置和设定引信，跳伞离开。紧接着，与无人机配合作战的有人驾驶飞机负责接管无人机的控制权。
（三）冷战和越南战争
I960年，美国一架U2侦察机在苏联上空被击落。该事件让美国决定加速无人侦察机的军事化研发工作。1962年又发生了震惊世界的古巴导弹危机，苏联在古巴的武装部署让处于冷战时期的美国绷紧了神经，监视苏联的需求愈发紧迫。这个时期，美国特里达因•瑞安飞机公司的“火蜂”无人机被美军所看好，双方签署了“火蜂”衍生型无人侦察机的订购协议。美苏剑拔弩张，战争一触即发。但在数日之后形势就突然发生了戏剧性变化，苏联撤出导弹，美国承诺不入侵古巴，双方外交谈判成功，古巴导弹危机解除，无人机在此期间并没有机会发挥价值。但是前面的准备工作，为无人机在越南战争中的应用铺好了路。1964—1975年，瑞安无人机家族被美军投入到东南亚地区，主要执行侦察任务。累计飞
行超过3400架次。
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如果说第一次世界大战和第二次世界大作并未彰显无人机在战争中的作用，那么随着冷战的启幕和古巴导弹危机、越南战争，无人机在侦查方面的能力是有目共睹的。只是在越南战争之后，人们对无人机的关注度有所减少，而且相比于有人驾驶飞机，无人机技术显得有些不够成熟，所以在之后很长一段时间，无人机的军事化利用进程趋于停滞。
（四）现代战争
20世纪80年代，以列重新燃起无人机的火炬，让无人机再次登上战争舞台。1982年6月3日，以列驻英国大使在伦敦遇刺，主谋是巴勒斯坦阿布•尼达尔，次日以军发起“加利利和平行动”出兵黎巴嫩。正是这次行动让世界意识到了以列在无人机方面的成就。以列在入侵黎巴嫩首都贝鲁特时，使用了不同类型的无人机执行侦查、干扰和诱饵欺骗任务，在和其他空中武器装备的配合下，很快就夺得了制空权。
进入21世纪以后，以“捕食者”号为代表的无人机在打击方面的作用是显而易见的。但是前面也提到，误伤和误杀无辜平民事件的发生，让美国连同它的无人机，为国际社会所争议甚至批判。
经历了动荡年代的起起伏伏，无人机的军事化进程不会停下前进的脚步，迈过百年长河之后，会继续
朝着隐形化、微型化、集作战、与有人机协同作战等不同的方向发展。掌握无人机技术，将成为应对未来战争的必要手段。
三、无人机军事化利用的国际法问题
（一）无人机本身的国际法合法性问题
讨论无人机运用于反恐作战是否符合国际法依据，首先应该明确无人机本身是否合法。第一次世界大战将无人机运用于战场，近代以来无人机又被大量运用于军事作战，对此人们一直持有担忧态度。首先，因为无人机自身的特点，可以让作战人员在千里以外歼灭敌对势力，打击国几乎无人员伤亡，使得国家投入战争的人员成本降低；其次，当无人机开始批量研发生产，其生产成本和普通固定翼战斗机相比也相当低，这就使打击国投入战争的经济成本也降低了；最后，在日益猖獗的今天，袭击模式一般不是国家作战，恐怖人员或集团可以随时出现在任何地区，遭受的国家如果运用传统作战方式进行反击将会投入大量人力物力，运用无人机反击将会大大提高反击效率。有些学者和军事领导人将这些无人机描述为让杀手与受害者分离的武装机器人“杀手”，⑻让暴行变得更加容易。但是以上这些论述并不能从法律上证明无人机本身的违法性。
天津经济台抛开以上人员、经济和道德因素，让战斗人员远离实体战场并不是无人机独有的特点，从传感到等武器都可以达到使作战人员远离战场，它们并未被现有国际法所禁止，由此可见无人机的
使用只要遵守国际条约和国际习惯，它的存在就是合法的。但是我们也应当明白，无人机本身的合法并不表示没有国际条约对无人机加以管制，当无人机被运用于作战时，已经不仅仅是一种工具，而是应当被视为一种武器，所有对武器类禁止性的国际条约和国际习惯都应当适用于无人机。首先禁止使用极度残酷的武器，这类武器是指攻击能力巨大明显超过使战斗人员丧失战斗能力的程度、会造成极度痛苦、使得战斗人员必然死亡的武器；其次无人机上发射诸如化学和细菌
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武器也违反战争法，这类武器指各种窒息性的、有毒的或者其他类似武器;②最后对于《〈某些常规武器公约〉议定书三》的缔约国来说，还有其他更为严格的限制。虽然战争法的内容已经规定得十分详细，但由于科学技术的快速发展，作战方式和手段也在不断更新，条约的规定无法把所有新的战争形式都涵盖其中，所以“马顿斯条款”就具有了重大的意义。③“马顿斯条款”从论述上来看并未提供具体的标准，可见“马顿斯条款”更多的是具有宣誓作用，可以说它从根本上规范了战争双方的作战手段和方式，作为一项战争法重要原则，无人机作为武器运用于战争时也应遵守此原则。如果一国在运用无人机进行打击时违反了上述国际法原则，责任国家应承担对受害国进行承诺停止侵害和赔偿的法律后果。根据现有国际法，无人机的存在本身并不违反国际法，但是当无人机运用于反恐作战时，作为一种武器应当遵守所有关于武器的禁止性条约和习惯法，如果违反则要承担相关责任。
(二)无人机诉诸战争权的行使
在国际法框架下合法战争权的行使，首先是取得主权国家的同意。如果一国同意另一国在本国领土内使用武力，那么将排斥《联合国宪章》第2条第4款关于禁止使用武力的规定。⑼但主权国家的同意在实践中往往难以被运用，因为一个国家在公开场合有效地同意另一国在本国使用武力这种情况非常少见，国家的同意一般都是通过非官方渠道传达，这种不透明性还需要谨慎地评估同意是否有效。④其次，国家诉诸武力合法还可以是因为国家自卫权的行使。《联合国宪章》第51条规定了国家有自卫这种自然权利，但自卫的打击对象必须为国家，很多都不是国家行为，而且袭击的规模跟传统战争相比也显得很小，那么无人机作为一种武器去打击集团或个人发起的小型攻击可否援引《联合国宪章》51条。对于这个问题，学界存在不同看法。“有些学者认为，“武力攻击”只可以是一个国家行为。另一些学者则认为武力攻击可以由集团或个人发起，但是该攻击必须存在可归责于国家的事由，只有存在这种归责事由被攻击的国家才可援引自卫权。⑴［还有些学者的看法是“武力攻击”可以由集团或个人发起，而且即使该攻击不可归责于国家，被攻击国也可援引自卫权。以上关于不同的学者观点应该如何解决，尤其是一个集团或个人被视为“”时，联合国安理会1368和1373号决议承认了个人或者集团的大规模武装袭击可以被视为第51条中的“武装袭击”。最后联合国安全理事会根据《联合国宪章》第七章进行授权，也可使国家诉诸战争权合法。所以关于此问题一些国际法专家得出了结论：如果一个国家得到安理会根据《联合国宪章》第七章进行授权使用武力，该国家就可以使用武装无人机进行反恐反击，联合国不必再岀具关于武装无人机的单独授权。［⑵
(三)
重庆商场发生火灾
无人机关涉国际人道法问题
自9-11袭击之后，美国对恐怖势力呈现一种零容忍的态度，美国的反恐行动是否符合国际法在学界还存在争议，但将无人机视作武器运用于战争，是否符合国际人道法却早已是一个热点问题。未来无人机的发展趋势是—
—在军用无人机上更大程度地使用自动化科技，尽管许多国家都宣称，自动化无人机对目标的打击仍由人类控制，［⑶W234)但联合国的一份报告显示：“自动化杀伤性机器人系统正在到来，目标的自动化处理出现在战场上也只是时间问题o，，ll4］(P-I3)这种无人机可自主侦测攻击目标，例如，以列正在计划实施一项“闭环(closed loop)”边界防御系统，由人工智能炮塔监视边界，无需任何的人类干预；韩国正在研发一种能够在与朝鲜接壤边界处执行哨兵职责的无人炮塔，炮塔具有一定程度的自动开火能力。对于国际人道法的基本原则学术界虽然存在很多不同观点，⑤但区分原则和比例原则却是学者公认的国际人道法基本原则。
区分原则要求作战方必须对平民和战斗员作出区分。传统无人机之所以未被国际人道法禁止是因为它并未摆脱人的操作，而自主无人机因为其运作依靠事先编写的程序，没有士兵或飞行员去按下发射器，机器自己可以作出射击决定。它在战时能否准确地区分平民和战斗人员是决定它是否符合区分原则的关键。首先，各国关于平民的定义虽然达成了一致，但在现代战争中，平民这一身份往往很难精
准辨别，而且在战争中平民和战斗人员的身份也会随时发生转化。《第一附加议定书》第51(3)条规定平民直接参与战斗不再受到区分原则的保护。其次，关于“平民直接参与敌对行动”这一概念目前在国际人道法上并未得到精准定义。与之类似的概念还有“可疑人员”如何对待。一些国家吸纳了《第一附加议定书》的规定:“无法判断一个人是平民还是作战人员时，此
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人应被视为平民”。而有些国家对此问题的态度是，应当由指挥官在考虑各种因素之后善意作出判断。⑥例如，各国被要求采取“持续的注意”和预防措施以确保平民不会在攻击中丧生。预防措施的标准指“一位理性的消息灵通的人，处于实际犯罪者（perpetrator）的位置，是否合理利用了他或她所掌握的资讯，是否预见了大量的平民会因为攻击而丧生。”就前兰斯拉夫问题，国际刑事法庭曾颁布规约，明确阐述这一标准适用于人类（hu
《国家中长期教育改革和发展规划纲要》
man）犯罪者，但透过变通解释，这一标准也能够适用于无人机。最后，这个时候问题又会演变成哪
些资讯对于自主无人机来说是可以获取的。相较于哪些资讯是人类可以获取的来说，要判断同样场景下哪些资讯是自主无人机可以获取的更为困难，所以自主无人机想要在现行人道主义法的区分原则下合规运行是不可能的。
比例原则要求军事攻击要在预期军事利益
（anticipated military advantage）和可能造成的附带损失或伤害之间作岀判断，如果预期军事利益小
于附带伤害，则此次行动违反比例原则。关于自主无人机是否符合国际人道法的比例原则主要是讨论它能否在敌对冲突时准确平衡预期军事利益和可能造成伤害之间的比例。国际上以往对比例原则的实践标准基本一致，在判断利益与伤害之间的平衡时，实践经验是必须有一个经验丰富的指挥官综合考虑各种获得的情报并将各种紧急和疑难问题纳入考虑的范围之内，正直且理性地作出判断。在关于前南斯拉夫问题的判断时，国际刑事法庭的回应是:“在评价附带损失是否超出军事利益时，该决定必须由一个理性的指挥官作出”。〔⑷国际刑事法庭在其他相关罪名的犯罪构成要件中指出：“判断附带损失与军事利益相比是否过分时，应由一个了解要件构成的行为人按照要求作出价值判断。这一判断必须在行为人所获得所有必要信息的基础上作出。”而自主式无人机作战模式的最大特点便是在作战过程中脱离人类的指导，完全依靠事先写好的程序和算法对目标进行攻击，这种事先的程序无法完全代替人类的思想，而战场上也有许多不确定因素，自主式无人机无法根据战况的变化作出有效的判断。目前看来，虽然自主式无人机对平民的伤害还在可控范围内，但是根据国际法习惯、判例表明只有人才是判断比例原则的主体。所以自主无人机作为武器运用于战争是违反比例原则的。可见，无人机的存在本身符合国际法，但是使用自动化无人机进行反恐作战存在有违国际人道法的风险。
四、无人机军事化利用的国际法规范
国际的法治和国际法的执行取决于是否存在一种为国际法主体所共同接受的“词汇”。国际上并不存在一个独立的司法体系来编写或执行这个“词汇”的含义，所以国际法主体必须对这个“词汇”制定共同的被统一接受的解释，并且愿意遵守这个共同的解释。如果国际主体能够对这个解释达成共识，那么即便没有国际司法制度，法治也可以存在。
（一）军事化无人机本身合法性规范
无人机越来越被运用于作战行动，当它们被视作武器时，如果不加以特别审查则很有可能会违反对武器类禁止的国际条约和习惯，如何使得军事化无人机更好地遵守国际法规制，其问题的关键是军事化无人机的使用框架不应该是法律跟随无人机，而是无人机应跟随法律。
现有的法律完全能够控制无人机战争。武装冲突法、专门武器条约、《联合国宪章》为无人机的使用提供了全面的法律依据。同所有武器一样，至关重要的是确保无人机攻击只针对合法的军事目标，并依照有关使用武力的法律进行。从无人机发射的导弹与任何其他常用武器一样，每一种武器的关键法律问题都是一样的：其具体使用是否符合武装冲突法。
（二）军事化无人机诉诸战争权规范
国际法委员会关于《国家对国际不法行为责任的责任条款草案》第20条及其所附评论为理解国际法中
氨基甲酸酯的同意提供了一个框架。前文提到了“有效的”同意，所谓有效性要求同意必须由“合法”政府授权的一位官员“自由地给出并明确确认”。在“战争法”下，同意是控制无人机袭击是否合法的关键因素。此外，第20条提到同意的“限制”表明了，首先，被同意国不得偏离同意所规定的范围；其次，这种同意不能排除违反国际法行为的不法性，除了战争法之外，最明显的是违反国际人道主义法和国际人权法。同意和被同意的国家都有责任确保同意使用武力不违反国际法的其他领域。所以同意和被同意国家仍然受国际人道主义法和国际人权法的义务约束。人们普遍认为，一个领土国家“只能同意它自己可以合法进行的行动”，因此一个领土国家“不能合法允许侵犯人权或人道主义法准则的攻击，因为它本身并不享有这种权
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