引言
北京知识产权法院于年初审结的申请号为201310030601.2，发明名称为“纯白真姬菇新菌株”的专利侵权案件（2017京73民初555号），引起业界高度关注。该案作为国内首例微生物专利侵权案件，其“相同侵权”的判定结论，颇具争议。此案也给微生物领域专利申请带来诸多思考，尤其在全基因组测序分析还不普及和没有统一标准的情况下，微生物领域专利申请如何在取得授权和保护之间求得最佳平衡点，如何准确把握微生物领域专利申请的创造性，值得深入探讨。 一、《专利审查指南》中关于微生物领域专利申请创造性的规定
审查指南第二部分第十章9.4.2.2节规定：
1. 微生物本身
与已知种的分类学特征明显不同的微生物（即新的种）具有创造性。如果发明涉及的微生物的分类学特征与已知种的分类学
特征没有实质区别，但是该微生物产生了本领域技术人员预料不到的技术效果，那么该微生物的发明具有创造性。 2. 有关微生物应用的发明
对于微生物应用的发明，如果发明中使用的微生物是已知的种，并且该微生物与已知的、用于同样用途的另一微生物属于同一个属，那么该微生物应用的发明不具有创造性。但是，如果与应用已知的、属于同一个属中的另一微生物相比，该微生物的应用产生了预料不到的技术效果，那么该微生物应用的发明具有创造性。如果发明中所用的微生物与已知种的微生物具有明显不同的分类学特征（即发明所用的微生物是新的种），那么即使用途相同，该微生物应用的发明也具有创造性。
根据审查指南的上述规定可知，“菌种”的创造性判断标准和“菌种应用”的标准不—样。菌种判定创造性时，是与同种的菌种进行比较，主要是根据技术效果；而菌种应用的创造性判定，是与同属的菌种的用途进行比较，如果该菌种的应用产生的技术效果是同属中都没有的，那么其应用具有创造性（生物学家用域、界、门、纲、目、科、属、种对生物加以分类）。 二、菌株是否保藏对创造性的影响
微生物领域专利申请还涉及生物材料保藏问题。通常认为，菌株是否在专利申请日前已经保藏，仅涉及是否充分公开问题，并不影响创造性的判断。例如，北京市高级人民法院（2013）高行终字第1961号行政判决书认为，“由于本专利权利要求1涉及一种微生物的应用，只要现有技术中存在已知的、同一个属的、具有同样用途的另一微生物，且该应用没有产生预料不到的技术效果，本专利权利要求1就
不具有创造性，不必要求本专利权利要求1的菌株要在本专利申请日前已经保藏。……审查指南关于微生物保藏的有关内容与创造性判断无关……”。但是，在实务实践中，现有技术文件中菌株是否已保藏，对专利申请的创造性影响明显不同。
（一）未保藏的菌株对创造性的影响
如果检索到的现有技术公开了相似的菌株，如非专利文献公开了分类学特征或技术效果与拟申请专利接近的菌株，同时无法通过购买或其他方式可直接获得披露的菌株，其是否影响拟申请专利菌株的创造性需看具体情况。
这里先区分一下菌种与菌株的概念。菌种是显示高度相似性、亲缘关系极其接近、与其他种有明显差异的一菌株的总称。菌株则表示任何由单个独立分离的单细胞克隆繁殖而成的可以连续传代的纯培养的微生物体。因此，某一种微生物的不同
来源的纯培养物均可称为该菌种的一个菌株。菌种是微生物分类的基本单位，而菌株是微生物实际应用的基本单位。同一种微生物的不同菌株在作为分类鉴定的一些主要性状上是相同的，仅在次要性状上可以有或大或小的差异。[1]
1. 如果仅披露了菌株的名称、种属以及分类学特征，则一般认为其不影响拟申请专利菌株的创造性。
2. 如果该文献还披露了获得该菌株的可重复实现的方法，如特定的来源加上特定的筛选方法，能够准确无疑的制备出分类学特征相似且技术效果相近的菌株，则一般认为其影响拟申请专利菌株的创造性。此时评判创造性不是需要制备出完全相同的拟申请的菌株，而是在同种同属层面上考察拟申请的菌株与披露的菌株在分类学特征或技术效果上是否具有实质性区别。如果能证明拟申请专利的菌株相较于披露的菌株产生了本领域技术人员预料不到的技术效果，那么该微生物的发明应被认为具有创造性。
3. 如果该文献披露制备菌株的方法是通过诱变等不可重复的手段，一般认为其不影响拟申请专利菌株的创造性。
有观点认为通过诱变等获得特定菌株的方法不具有实用性，再现特定技术效果菌株的概率极低，本领域技术人员几乎不能通
过重复制备方法而获得披露的生物材料，因而不影响拟申请专利菌株的创造性。
北京知识产权法院（2016）京73行初5923号行政判决认为，“对于保藏号限定的微生物的创造性判断，并不一定要求必须获得对比文件所公开的菌株，即并非是证据1所提到的菌株没有保藏而必然导致不能破坏本专利的创造性，关键还在于证据1公开的制备方法和特征是否给出了足够的技术启示。而在技术启示的判断中，对于某一类微生物而言，如果其制备过程的随机性较小，共性较多，对比文件给
出的信息很大可能可以获得不具有实质性区别的菌株，则对比文件给出了相应的技术启示。而对于另一类微生物而言，由于其制备过程中的随机性大，根据对比文件公开的信息，本领域技术人员也很难通过重复该步骤而得到相同的菌株，并且该菌株也获得了预料不到的技术效果，则具备创造性。本案中，证据1中公开的建株方法包括多个随机和偶然因素，包括但不限于：用于建株野生菌株来源的随机性、减毒过程的随机性、基因工程与筛选方法的随机性……因此，即使证据1记载了同本专利绿脓杆菌甘露糖敏感血凝菌毛株基本相同的建株方法和菌学特征，但由于所述建株方法的高随机性和偶然性，本领域技术人员也难以获得本专利的菌株，因而证据1并没有给出相应的技术启示”。
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