Getting the methods of confirming the patent tort as to new
李洪江
【摘要】在专利检索中输入C22C(按照IPC分类表为合金)可以得到自CN85100034至CN200420078860.9共5302条的合金组和物发明专利，可见新型金属材料在最近的将来仍将以合金材料为主，而关于合金类组合物的专利侵权案件也是比比皆是。本文通过分析北京南辰投资有限公司诉上海华源铝业有限公司专利侵权案，对合金类组合物发明专利的权利要求中技术特征的类型及表达方式，组分及含量的表述进行了分析，从而得出该类发明专利的侵权确定方式，以及侵权判定的一般步骤。【关键词】组合物、专利侵权、等同原则【全文】 案例介绍： 北京南辰投资有限公司诉上海华源铝业有限公司专利侵权案[1] 原告北京南辰投资有限公司于2002年1月7日向上海市第二中级人民法院提起诉讼，诉被告上海华源铝业有限公司专利侵权，该院依法组成合议庭于2003年10月8日，公开开庭进行了审理。原告南辰公司诉称：原告南辰公司于1996年8月29日向国家知识产权局申请了名称为“电解电容器负极箔用铝－铜合金箔”发明专利，并于2000年1月22日被授予专利权。专利号为：CN96109099.5。该专利的权利要求为：一种电解电容器负极箔用铝－铜合金箔，它是含有铜、锰的合金箔，合金中以铜为主，以锰为辅，其合金成分(重量百分比)如下：铜 0.2-0.3、锰 0.1-0.3、铁<０.25、硅<0.15，余量为铝以及不可避免的杂质。2001年7月，原告发现被告华源公司生产的Y801H19铝箔产品，与原告上述专利产品在性能、成分上完全相同。被告华源公司辩称：华源公司生产的电子箔产品与原告的专利产品在制作工艺和产品结构上都不同，且与原告产品在生产中对锰元素的使用手段、效果、功能、功用上不同。
经审理查明： 2001年1月，被告华源公司开始小批量生产Y801H19电子箔产品，同年9月27日进行大批量生产。庭审中，被告华源公司向该院提供了两份日本申请的专利文献，其中一份为日本专利昭55－28788(1981年－127759)，申请日为1980年3月7日，专利申请公开日为1981年10月6日。专利名称为铝电解电容器的阴极用铝合金箔的制造法。该专利的
申请范围是：将由锰：0.1－0.9%，铜：0.1－0.6%，铝及不可避免的不纯物为余下部分等组成的铝合金溶液，采用直接压延法进行铸造后使之成为固熔体组织的板状铝合金材料。该专利说明中对有关成分组成明确了不可避免不纯物为硅、钛及铁等不纯物，并强调希望把硅控制在0.15以下，铁控制在0.20%，钛控制在0.01%以下，其他的不纯物控制在合计0.3%以下。另一份是日本专利昭55－18120(1981年—115517)，申请日为1980年2月15日，专利申请公开日为1981年9月10日，专利名称为铝电解电容器的阴极用铝合金箔。该专利的申请范围是：由铝材料及材料中所含的不可避免的不纯物如铜：0.1－2.0%，铁：0.05－0.7%，锰：0.02－0.2%，钛：0.02－0.15%所构成的铝电解电容器阴极用铝合金箔。该专利的说明书列举实施例时，特别强调添加锰的效果是在0.1%附近时最为有效，添加钛的效果是0.06%的附近时为最高值。
科学技术部知识产权事务中心接受该院委托后，经对原、被告提供的有关证据材料进行对比鉴定和分析，出具了书面鉴定报告。该鉴定报告的结论为：被告华源公司生产的名称为Y801H19铝铜合金箔落入了原告名称为电解电容器负极箔用铝－铜合金箔发明专利(专利号为ZL96109099.5)的权利要求保护范围。其具体理由是：经比对，被告华源公司产品的铜、铁、硅成分含量与原告专利权利要求保护的特征相同。两原告专利锰含量范围为0.1－
0.3%，被告华源公司产品的锰含量为0.086%，在两原告专利所要求的范围之外。对这一特征，鉴定报告认为，锰的加入主要使合金表面生成均匀的蚀孔，同时提高合金的强度，被告华源公司产品锰含量的降低不会导致产品意外效果的发生，是以基本相同的手段实现基本相同的功能，并达到基本相同的效果，且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动即能联想到该种特征的替代作用。因此，该特征与原告专利特征等同。原告专利特征(5)是“余量为铝及不可避免杂质”，被告华源公司产品的特征(5)是“余量为铝、镁、锌、钛等，鉴定报告认为，首先，镁、锌属不可避免的杂质；其次，钛在合金中可以起到细化晶粒的作用，本不应属于杂质，但一方面铝锭本身会含有微量的钛，另一方面原告专利权利要求没有对“不可避免的杂质”作出明确限定，而该专利说明书中有“…另外加入适量的晶粒细化剂－铝钛硼…”的阐述，说明专利产品含有钛的成分，当用说明书解释权利要求时，可将钛归入“不可避免杂质”类。因此，原告专利的特征(5)与被告华源公司产品的特征(5)相同。
该院认为：被告华源公司的产品中的合金成分及含量均在日本申请的专利(1981年－115517)的成分及含量的范围之内，日本申请专利(1981年－115517)及(1981年－127759)中均披露了生产本案系争产品所需使用的合金成分,如铜、锰、铁、硅等及其含量，尤其是(1981年－115517)专利还特别强调锰含量在0.1%附近时最为有效。由于被告华源公司的产
品完全落入日本申请专利(1981年－115517)的权利范围中，特别是对有关锰含量的设定完全在该申请专利推荐的最佳值范围附近，因此，相比原告专利对锰要求在0.1－0.3%来说，被告华源公司产品的合金成分及其含量更接近于日本申请的专利。更何况被告华源公司产品中的锰含量不在原告专利设定的范围内。根据我国专利法的相关规定，在原告专利申请日前公开的技术是公知技术。被告华源公司提供的日本申请的专利(1981年—115517)，其申请日是1980年2月15日，原告的专利申请日是1996年8月29日,很显然，日本的专利申请日比原告的专利申请日早16年，因此，对于原告的专利而言，日本申请的专利属在先技术，再根据自由公知技术抗辩原则，被告华源公司产品使用在先技术不构成对原告专利权的侵害。
案例分析：
1、 专利分析：
经过专利检索，名称为“电解电容器负极箔用铝－铜合金箔”的专利根据IPC分类表查实属于C22C合金（黑或有金属合金；合金或有金属的处理）类发明专利。我国《专利法》第56条第1款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求。”因此，如果他人实施的技术方案中重现了一项权
利要求中记载的全部技术特征，就表明该技术方案落入了该权利要求的保护范围。在判断个案的专利权的保护范围时应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准。因此本案中涉及的该专利的权利保护范围应当以其权利要求为准。
分析该专利权利要求书内容得知：该项发明为一种合金发明，属于典型的组合物发明。组合物是指两种或两种以上的化学物质（其中至少一种物质是活性物质）按一定比例组合而成的具有特定性质和用途的物质或材料。[2]组合物涉及的范围很宽，包括玻璃、陶瓷、水泥、化肥、饲料、农药、粘合剂、油墨、油漆、涂料、、塑料、洗涤剂、润滑剂、耐火材料、催化剂、合金、中药、食品、饮料、调味品和药品以及化妆品等。组合物各组分的名称应当是学术上通用或规定的名称；提供组合物组分和含量；组合物所具有的性能和用途，尽可能以试验方式作出定量的说明，以此来说明试验的条件及数据测定的方法和度量单位；提供组合物具体详细的制备方法；提供组合物中各组分的来源及其制备方法。
2、 组合物发明专利分析：
一般情况下，组合物发明的权利要求与通常发明或者实用新型权利要求的撰写方式并不相同，由于其性质原因，组合物发明权利要求的撰写不分前序部分与特征部分。《国家知识产权局关于化学领域发明专利申请审查的若干规定》第3.2.1：根据专利法实施细则第二
十二条第二款的规定，发明的性质不适合将独立权利要求分为前序和特征两部分撰写的，独立权利要求可以用其他方式表达。组合物权利要求一般属于这种情况。
组合物权利要求应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。组合物权利要求有开放式、封闭式及半开放式三种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分，常用措辞例如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分，常用措辞例如“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在；《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）第7条规定：根据专利法实施细则第二十二条第二款的规定，组合物发明专利的权利要求采用开放式或者半开放式表述方式，但在说明书中并未描述权利要求中指出的组分以外的组分的，人民法院应当按照封闭式表述的权利要求对待，将要求保护的组合物解释为仅由已在权利要求中指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有以通常含量存在的杂质。半开放式介于两者之间，常用措辞即“基本”一词与封闭式的词连用，例如“基本上由……组成”、“基本组成为”，采用这种
方式表达的权利要求的保护范围介于开放式与封闭式之间。它使封闭式的权利要求只是向着这样一些未指出的组分开放，这些组分可以是任何含量，但必须是那些对所指出的组分的基本特性或者新的特性没有实质上影响的组分。这三种表达方式的保护范围不同。
《国家知识产权局关于化学领域发明专利申请审查的若干规定》第5.2规定：假设一个在先申请或者现有技术中公开了组合物甲（A+B+C），另一个在后的发明专利申请为组合物乙（A+B），且两者所解决的技术问题相同，如果组合物乙的权利要求采用封闭式表述：“由A+B组成”，则该权利要求有新颖性；如果采用开放式表述：“含有A+B”，则该权利要求无新颖性。若组合物乙的权利要求采取排除法表述，即指明不含C，则该权利要求仍有新颖性。
该案例中，由于涉案专利电解电容器负极箔用铝－铜合金箔为组合物发明专利，根据其权利要求中的“余量为铝以及不可避免的杂质”表述，符合“封闭式”组合物的特征，据此可以断定该专利产品的组分为：铜、锰、铁、硅、铝以及不可避免的杂质。当然，在封闭式组合物中可以允许杂质的存在，但是含量应该控制在“通常”的基础之上。分析被告华源公司生产的名称为Y801H19铝铜合金箔中的化学组分为硅、镁、铜、锰、铁、钛、锌,且其含量分别为：0.098、0.0012、0.25、0.086、0.23、0.013、0.0043。鉴定报告的结论认为：经比
对，被告华源公司产品的铜、铁、硅成分含量与原告专利权利要求保护的特征相同，并且镁、锌属不可避免的杂质。可见，两种产品的组分中锰、钛的含量有差别，如何理解这些差别成了判断本案的关键。......
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