2012年第12期山东社会科学No．12总第208期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．208
陈一孚
(香港大学法律学院，中国香港)
［摘要］与西药相比，中药具有独特的理论基础和物理特性，这些特征给中药发明的专利申请造成了诸多困难。到目前，中药发明仍然未能在国际上广泛取得专利。法学研究应当
对中药发明的可专利性问题作出前瞻性的回答。在深入探讨国家专利法的具体规定之前，国
际条约的规定以及国际上已有案例的启示显然应该是回答中药可专利性问题的起点。
［关键词］中药；传统医药；现代医药；国际条约；可专利性 ［中图分类号］D996［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2012］12－0136－04
与西药不同，中药实践以“气”、“阴阳”、“五行”和“辩证施治”等中医的基础理论和概念为指导，并且中药的组方通常由源自动物、矿物和植物的成分加工而成。进入21世纪以来，在中医理论被广泛认可的地区，
尤其是中国大陆和台湾地区，中药专利呈现逐年递增的趋势。然而，不可否认，中药发明仍然很难在西药占主导地位的国家中取得专利。在法律制度层面上，中药在国际条约下的可专利性问题仍未得到细致的探讨。同时，国际上传统医药和建立在传统医药基础之上的医药专利之间的矛盾由来已久。中药是传统医药的组成部分。近年来，传统中药和现代中药专利之间的冲突也日益引起关注。在此背景下，如何正确看待建立在传统中药基础之上的现代中药的可专利性也是一个亟待解决的问题。本文拟从国际条约的规定以及国际上有关传统医药专利的实践出发探究中药的可专利性问题。
一、中药概念及世界范围内中药专利的授予情况
中药（Chinese Medicine）在英文中通常被称为传统中药（Traditional Chinese Medicine）。“传统”包含有已经存在的意思，因而在国际上造成了一个误解：中药的所有知识都是旧的，不符合授予专利的条件。其实“传统中药”是为了区别“西药”而使用的概念。在中国，药品专利始于1993年的《专利法》。在此之前，药品发明虽然已经在西方国家被广泛授予专利，但在中国却不被授予专利。1993年《专利法》修改后，药物专利制度向公众公开，中药专利申请和批准的数量显著增加。根据中国知识产权研究中心的研究报告，中药专利申请的数量1993年超过1000项，到2001年超过3000项。已获得批准的中药专利类型主要是中药组方专利，具有较高纯度的中药有效成分的专利仅占其中的少部分。数据显示，中药有效成分的专利仅占总授予量的十分之一不到。由于有效成分的提取物一般要求现代化的中医技术，而我国目前中药的现代化水平不是很高。①中药现代化水平较低可能是导致中药提取物专利 数量不多的直接原因。近年来，中药现代化已引起广泛关注，使用现代化的研发工具和制药方法寻、确定和提取中药中的有效成分被视为是中药得到西方市场广泛接受的有效方法。②需要说明的是，中药现代化并不意味着否定中药传统研发的重要性。事实上，所谓现代化的中药提取物往往是建立在传统中药之上的提纯物。从这个角度看，中药现代化显然不能脱离传统中药而独立发展。与此同时，在中国以外的国家和地区，中草药的发明也在取得专利，并且在近年来数量不断增加。根据对德温特世界专利创新索引数据的研究，截至2008年，在美国共有3369项中草药专利及专
收稿日期：2012－11－15
作者简介：陈一孚，香港大学法律学院博士研究生，研究方向：知识产权法、国际法。
①Li，Yahong，2010，Imitation to Innovation in China：The Role of Patents in the Biotechnology and Pharmaceutical Industries，Edward Elgar Publishing Inc．
②肖培根：《21世纪与中药现代化》，《中国中药杂志》1998年第23卷第1期。
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