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1.引 言
对发明创造授予专利权必须有利于推动其应用，提高创新能力，促进我国科学技术进步和经济社会发展。为此，专利法第二条对可授予专利权的客体作出了规定。考虑到国家和社会的利益，专利法还对专利保护的范围作了某些限制性规定。一方面，专利法第五条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造不授予专利权；另一方面，专利法第二十五条规定了不授予专利权的客体。 2.不符合专利法第二条第二款规定的客体 专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。 技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。 未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体。 气味或者诸如声、光、电、磁、波等信号或者能量也不属于专利法第二条第二款规定的客体。但利用其性质解决技术问题的，则不属此列。 3.根据专利法第五条不授予专利权的发明创造 根据专利法第五条第一款的规定，发明创造的公开、使用、制造违反了法律、社会公德或者妨害了公共 利益的，不能被授予专利权。 根据专利法第五条第二款的规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造不授予专利权。 法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义较广泛，常因时期、地区的不同而有所变化，有时由于新法律、行政法规的颁布实施或原有法律、行政法规的修改、废止，会增设或解除某些限制，因此审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意。 3.1根据专利法第五条第一款不授予专利权的发明创造 3.1.1违反法律的发明创造 法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。
发明创造与法律相违背的，不能被授予专利权。例如，用于赌博的设备、
机器或工具；的器具；伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的
设备等都属于违反法律的发明创造，不能被授予专利权。
发明创造并没有违反法律，但是由于其被滥用而违反法律的，则不属此列。
例如，用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的等。
专利法实施细则第十条规定，专利法第五条所称违反法律的发明创造，不
包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。其含义是，如果仅仅是发明创造的产
品的生产、销售或使用受到法律的限制或约束，则该产品本身及其制造方法并不属于违反法律的发明创造。例如，用于国防的各种武器的生产、销售及使用
法1
法2.2
法5
法5.1
虽然受到法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护
的客体。
3.1.2违反社会公德的发明创造
社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会的进步不断地发
生变化，而且因地域不同而各异。中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。
发明创造与社会公德相违背的，不能被授予专利权。例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，非医疗目的的人造性器官或者其替代
物，人与动物交配的方法，改变人生殖系遗传同一性的方法或改变了生殖系遗
传同一性的人，克隆的人或克隆人的方法，人胚胎的工业或商业目的的应用，
可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一
性的方法等，上述发明创造违反社会公德，不能被授予专利权。
3.1.3妨害公共利益的发明创造
妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
【例如】
发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，如一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法，不能被授予专利权；
发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的，不能被授予专利权；
专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的，不能被授予专利权。
但是，如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不
能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。
3.1.4部分违反专利法第五条第一款的申请
一件专利申请中含有违反法律、社会公德或者妨害公共利益的内容，而其他部分是合法的，则该专利申请称为部分违反专利法第五条第一款的申请。对
于这样的专利申请，审查员在审查时，应当通知申请人进行修改，删除违反专
利法第五条第一款的部分。如果申请人不同意删除违法的部分，就不能被授予
专利权。
例如，一项“投币式弹子游戏机”的发明创造。游戏者如果达到一定的分数，机器则抛出一定数量的钱币。审查员应当通知申请人将抛出钱币的部分
删除或对其进行修改，使之成为一个单纯的投币式游戏机。否则，它即使是一
项新的有创造性的技术方案，也不能被授予专利权。
3.2根据专利法第五条第二款不授予专利权的发明创造
法5.2
根据专利法第五条第二款的规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
根据专利法实施细则第二十六条第一款的规定，专利法所称遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在
价值的材料；专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源
的遗传功能完成的发明创造。
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在上述规定中，遗传功能是指生物体通过繁殖将性状或者特征代代相传或者使整个生物体得以复制的能力。 遗传功能单位是指生物体的基因或者具有遗传功能的ＤＮＡ或者ＲＮＡ片段。 取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位的材料，是指遗传功能单位的载体，既包括整个生物体，也包括生物体的某些部分，例如器官、组织、血液、体液、细胞、基因组、基因、ＤＮＡ或者ＲＮＡ片段等。 发明创造利用了遗传资源的遗传功能是指对遗传功能单位进行分离、分析、处理等，以完成发明创造，实现其遗传资源的价值。 违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，是指遗传资源的获取或者利用未按照我国有关法律、行政法规的规定事先获得有关行政管理部门的批准或者相关权利人的许可。例如，按照《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的规定，向输出列入中国畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源应当办理相关审批手续，某发明创造的完成依赖于中国向出口的列入中国畜禽遗传资源保护名录的某畜禽遗传资源，未办理审批手续的，该发明创造不能被授予专利权。 法25 4.根据专利法第二十五条不授予专利权的客体 专利申请要求保护的主题属于专利法第二十五条第一款所列不授予专利权的客体的，不能被授予专利权。 4.1科学发现 科学发现，是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。科学理论是对自然界认识的总结，是更为广义的发现。它们都属于人们认识
的延伸。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案，不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。例如，发现卤化银在光照下有感光特性，这种发现不能被授予专利权，但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法则可以被授予专利权。又如，从自然界到一种以前未知的以天然形态存在的物质，仅仅是一种发现，不能被授予专利权(关于首次从自然界分离或提取出来的物质的审查，适用本部分第十章第2.1节的规定)。 应当注意，发明和发现虽有本质不同，但两者关系密切。通常，很多发明是建立在发现的基础之上的，进而发明又促进了发现。发明与发现的这种密切关系在化学物质的“用途发明” 上表现最为突出，当发现某种化学物质的特殊性质之后，利用这种性质的“用途发明” 则应运而生。 4.2智力活动的规则和方法 智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合专利法第二条第二款的规定， 又属于专利法第二十五条第一款第(二) 项规定的情形。因此，指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。 在判断涉及智力活动的规则和方法的专利申请要求保护的主题是否属于法25.1(1)
法25.1(2)
法2.2
可授予专利权的客体时，应当遵循以下原则：
(1)如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，则不应当被授予专
利权。
如果一项权利要求，除其主题名称以外，对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，
也不应当被授予专利权。
【例如】
审查专利申请的方法；
组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度；
交通行车规则、时间调度表、比赛规则；
演绎、推理和运筹的方法；
图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法；
日历的编排规则和方法；
仪器和设备的操作说明；
各种语言的语法、汉字编码方法；
计算机的语言及计算规则；
速算法或口诀；
数学理论和换算方法；
心理测验方法；
教学、授课、训练和驯兽的方法；
各种游戏、娱乐的规则和方法；
统计、会计和记账的方法；
乐谱、食谱、棋谱；
锻炼身体的方法；
疾病普查的方法和人口统计的方法；
信息表述方法；
计算机程序本身。
(2)除了上述(1) 所描述的情形之外，如果一项权利要求在对其进行限定的
全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利
要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十
五条排除其获得专利权的可能性。
4.3疾病的诊断和方法
法25.1(3)
疾病的诊断和方法，是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。
出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外，这类方法直接以有生命的人体或动物体为
实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的
诊断和方法不能被授予专利权。
但是，用于实施疾病诊断和方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。
4.3.1诊断方法
诊断方法，是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程。
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4.3.1.1属于诊断方法的发明
一项与疾病诊断有关的方法如果同时满足以下两个条件，则属于疾病的诊断方法，不能被授予专利权：
(1)以有生命的人体或动物体为对象；
(2)以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。
如果一项发明从表述形式上看是以离体样品为对象的，但该发明是以获得同一主体疾病诊断结果或健康状况为直接目的，则该发明仍然不能被授予专利权。
如果请求专利保护的方法中包括了诊断步骤或者虽未包括诊断步骤但包括检测步骤，而根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容，只要知晓所说的诊断或检测信息，就能够直接获得疾病的诊断结果或健康状况，则该方法满足上述条件(2)。
以下方法是不能被授予专利权的例子：
血压测量法、诊脉法、足诊法、Ｘ光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、同位素示踪影像诊断法、红外光无损诊断法、患病风险度评估方法、疾病效果预测方法、基因筛查诊断法。
4.3.1.2不属于诊断方法的发明
以下几类方法是不属于诊断方法的例子：
(1)在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法；
(2)直接目的不是获得诊断结果或健康状况，而只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息(形体参数、生理参数或其他参数) 的方法；
(3)直接目的不是获得诊断结果或健康状况，而只是对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测以获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息的方法。
对上述(2) 和(3) 项需要说明的是，只有当根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容从所获得的信息本身不能够直接得出疾病的诊断结果或健康状况时，这些信息才能被认为是中间结果。
4.3.2方法
方法，是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦，进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。
方法包括以为目的或者具有性质的各种方法。预防疾病或者免疫的方法视为方法。
对于既可能包含目的，又可能包含非目的的方法，应当明确说明该方法用于非目的，否则不能被授予专利权。
4.3.2.1属于方法的发明
以下几类方法是属于或者应当视为方法的例子，不能被授予专利权。
(1)外科手术方法、药物方法、心理疗法。
(2)以为目的的针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠、药浴、空气浴、阳光浴、森林浴和护理方法。
(3)以为目的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射刺激或照射人体或者动物体的方法。
(4)以为目的采用涂覆、冷冻、透热等方式的方法。
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