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案•理探析|
责任编辑郭莉
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以抗州诽谤案为视角
* 丁灵敏'孔凡宇"周兴文”7文
摘要：诽谤罪原则上属于“告诉才处理”的自诉案件，但在特定情况下也可以转为公诉案件,，网络诽谤犯罪
利用互联网等新兴技术手段，在网络空间肆意传播，已经从传统的线下模式逐渐发展为新型线上糢式，当网络 诽谤犯罪针对的是不特定的“陌生人”时，已经不仅只是侵犯被害人的人格权与名誉，而且给网络空间带来巨 大的负面影响和危害：当达到严重危害社会秩序情形时，检察机关有必要依职权提起国家公诉，不仅维护被害 人人格尊严，更捍卫社会公序良俗。网络不是法外之地，对严重危害社会秩序的网络诽谤行为提起公诉，可以 解决自诉案件当事人取证困难的问题，强化对网络违法犯罪的治理，净化网络空间 关键词：网络空间诽谤罪自诉公诉
随着互联网与A 媒体技术的不断发展，诽镑行为 借助互联网平台，迭变出一种新型的网络诽谤犯罪， 营造出网络不安全感令人恐慌。当传统的“口口相传” 诽谤行为借助互联网渠道快速传播，当发生在熟人之 间的诽谤演变为陌生人之间，当诽谤罪的侵害对象从 个人上升为社会公共秩序，网络诽镑犯罪的社会危害 性也随着时间、空间推移呈几何式增长，造成的影响 难以估量。本文从杭州诽谤案出发，分析网络诽谤犯 罪“自诉转公诉”的法理问题，力求为此类案件提供 办理思路：
―、问题的提出
[基本案情]2020年7月7日18时许，被告人
郎某某在余杭区良渚街道某快递驿站内，使用手机偷 拍正在等待取快递的被害人谷某某，并将视频发布在 某车队。后被告人郎某某伙同被告人何某某出
于寻求刺激、博取关注的目的，使用各自号假冒 快递员和被害人谷某某，捏造谷某某因取快递结识快 递员、二人多次发生不正当性关系的聊天记录 二被告人为增强聊天记录的可信度，还捏造“赴约途 中” “约会现场”等视频、图片。同年7月7日至16 日，被告人郎某某将上述捏造的聊天记录截图及 视频、图片陆续发布在某车队，引发内大量 低俗评论。
上述偷拍的视频、捏造的聊天记录截图被他 人合并转发，并相继扩散到多个、 等网络平台后，引发大量点击、阅读以及低俗评论， 引起网络热议。被害人谷某某因被诽诱导致无法正常 履职被公司劝退，后被医院诊断为抑郁状态。截至12 月27日8时，与本案相关的网上原创信息3638条，其 中微博2257条、新闻820条、客户端219条、
*浙江省杭州市余杭区人民检察院第一检察部主任[310012]**浙江省杭州市余杭区人民检察院第一检察部副主任[310012]***浙江省杭州市余杭区人民检察院第一检察部检察官助理[310012]
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I贵任编辑郭莉THK (.HINESE PROCI RATOHS中發裎寮9
1(17条，微博话题#被造谣出轨女子至今不到工作#阅读量4.7亿、讨论5.8万人次。
同年8月7日凌晨，被害人谷某某得知此事后向公安机关报案。同年8月丨3日，被告人郎某某、何某 某均因诽谤他人被杭州市公安局余杭区分局行政拘留
9曰。同年10月26日，被害人谷某某向杭州市余杭区
人民法院提起刑事自诉，杭州市余杭区人民法院于12 月14日决定立案，并依法要求杭州市公安局余杭区分局提供协助。
2020年12月25日，根据杭州市余杭区人民检察院建议，杭州市公安局余杭分局对被告人郎某某、何
某某涉嫌诽谤案立案侦查。同年12月26日，被害人谷某某到杭州市余杭区人民法院撤诉。2021年1月19 曰，杭州市公安局余杭区分局将该案移送杭州市余杭
区人民检察院审查起诉。
在审查起诉期间，杭州市余杭区人民检察院依法
对被告人郎某某、何某某适用认罪认罚从宽处理，并 签署具结书。
同年2月26日，杭州市余杭区人民检察院依法将
被告人郎某某、何某某涉嫌诽谤一案向余杭区人民法
院提起公诉。
本案中，被告人郎某某、何某某实施了两个行为: 先虚构、捏造被害人谷某某出轨的图片、视频等；后 将捏造信息传播到自媒体平台中，引发互联网上大范 围浏览、转发。并且本案发生在网络空间，加人第三 人转发行为，导致大面积传播扩散，达到数以亿计阅 读量。本案发生由此引发三个法律后果：被害人人格 权与名誉受损、网络空间严重负面影响、被害人法律 救济维权。本案涉及到三方主体：诽谤行为人、第三人、受害人<3
针对上述三个主体、三个行为、三个法律后果，以及本案发展的脉络，本案争议焦点在于侵害对象是 个人还是社会公共秩序，由此产生了定性与法律程序四个方面的争议：一是，从实体角度出发，网络空间 秩序是否寓于社会公共秩序之中，本案在网络空间侵 害能否认定为严重危害社会公共秩序；二是，从程序 角度出发，本案被害人人格权与名誉受损，在已经采 取自诉的情况下，检察机关提起公诉的程序正当性如 何体现；三是，自诉是否存在现实困境，检察机关如 何依法履职；四是，对于2名被告人的行为是否有必 要适用认罪认罚从宽处理。
二、从实体正当性考量本案可以适用公诉程序
(一）网络空间秩序属于社会公共秩序
网络空间本身具有秩序属性。网络空间伴随着互 联网的诞生和高速发展，历经演变，已形成了网络空 间秩序。从广义上看，网络空间秩序不仅包括互联网 使用者之间的秩序，也包括在物理属性下互联网本身 的秩序。U1从我国刑事立法对网络空间秩序规制看，由刑法第287条之一、之二所规定的非法利用信息网 络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，在刑法条文中属于 刑法第六章第一节“扰乱公共秩序罪”之内，可见这 两项罪名的保护客体为物理属性的互联网公共秩序。关于网络诽镑、网络寻衅滋事的司法解释则是对互联 网使用者之间公共秩序的保护。网络空间秩序具体内 容虽然无明确法律规定，但与现实生活秩序一样，同样需要有序、稳定、规范的要求。
诽谤罪成立的核心要素并非受众是否“特定”，而 是散发、传播范围的大小以及受众人数的多少，最主 要的是传播性。这其中存在两种模式：一种是行为人 将有害于他人人格名誉的不实信息向少数人传播，但 是少数人进而将不实信息向多数人传播，造成被害人 名誉尊严受到贬损、诋毁的结果，笔者称之为“传统 线下模式”，传统社会中的诽谤罪往往都是以这种模式 发生的，传统社会诽镑罪多发生在熟悉认识的人之间; 另外一种是行为人将诽镑信息散布在一个大多数人都 可以接受到的信息平台、容易广而告之接受到的领域，
[1]参见高哲远：《网络寻蚌滋事罪中“公共秩序严重混乱”的认定》，《中国检察官》2015年第丨1期。
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笔者称之为“新型线上模式”，因为这一模式的最典型 体现就是将信息发布在网络、广播等易于被大多数人 知晓的媒介之上，进而造成被害人名誉受损，网络诽 谤罪多发生在不认识的陌生人之间。
网络诽谤会侵害社会公共秩序。我们已经进入到 全球网络时代，随着科技的不断进步，智能手机的普 及，、微博、抖音等社交自媒体平台的推广，我 们不仅生活在当下传统社会，更是生活在虚拟社会中，weh3.0时代的网络社会早已“脱虚向实”，并不“虚 拟”，已经被赋予社会意义，成为人类生存、生活、生 产的实实在在的现实场域。|2]在现实社会生活中，我 们的“吃、穿、住、用、行”都离不开网络，我们同 样生活在一个网络社会中，网络社会信息传播具有迅 速、高效、便捷等特点，网络犯罪行为与后果往往呈 现出集聚扩散与增值效应。传统社会的诽谤罪发生在 熟人之间，多为邻里、同事之间，传播形式多为口口 相传，例如张贴含有不实信息的布告，但仅局限于侵 害个人法益，在多数场合可以通过调解方式解决。诽 谤造谣一旦借助信息网络，就会被无限放大，暴露在 网络社会中，网络造谣出现一传十，十传百，给网络传 播真实、合法的有序状态造成严重损害，网络空间影 响到社会现实领域，必然会侵害社会秩序，导致此案 从侵害个人法益已经上升到社会集体法益领域。
(二）不特定对象的网络诽谤侵犯社会集体法益
2013年9月6日，、最高人民检察 院发布的《关于办理信息网络诽谤等刑事案件适用法 律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定了“严 重危害社会秩序和国家利益”的七种情形。其中
在前 六种情形中，本案利用信息网络实施诽谤，不可能引 发体性事件或者公共秩序混乱的现实结果，本案最
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责任编a»莉I
主要的结果是引发网络空间秩序混乱。笔者认为本案 符合第3条第7项的兜底条款，即“其他严重危害社 会秩序的情形”。在网络空间中诽谤不特定对象属于其 他严重危害社会秩序的情形，与现实的公共秩序混乱 具有等价性。随着网络技术的日益发达，人们的社会 生活开始全面网络化，社会结构呈现出线下传统社会 和线上网络社会并存的二元结构：3]，二者在并存的过 程中逐渐渗透、相互交融，网络社会中的种种因素已 经逐渐具备了现实的社会意义，成为人类生存、生活、生产的现实领域，因此通过网络实施诽谤行为，对个 人和国家、社会造成的危害不是虚拟的，而是现实的。网络社会具有开放性、快捷性等特点，发生在网络社 会的信息传递则具有传播速度快、波及范围广等特点，基于互联网的诽镑案件有其特殊性，其传播方式不同 于传统的社区、村落传播，一旦出现网络诽镑，极易 出现不可控的影响，给被害人造成的负面影响就会特 别巨大，同时也会破坏网络传播的有序状态，而网络 秩序是社会秩序的重要组成部分，因此针对不特定对 象的网络诽谤行为极易严重危害社会秩序。
检察机关在审查起诉中发现，本案2名被告人捏 造不实信息诽镑的行为，完全符合“公然”与“散布 于众”
的特征。不仅侵害被害人人格名誉，而且借助 互联网与自媒体在网络社会这一特定社会领域和区域 得以迅速传播，严重扰乱网络社会公共秩序。诽谤罪 尽管是一个轻罪，但轻罪并不是无罪。尤其值得注 意的是本案被告人与被害人素不相识，被害人是行为 人随机挑选的，这就意味着社会中的每一个自然人都 有可能成为潜在的侵害目标，每个自然人都有可能在 网络社会中被“口诛笔伐”，这种行为不仅对被害人 造成了极大伤害，同时也严重侵蚀网络生态，被告人
[2]参见李勇：《自诉转公诉正当性的实体与程序双重考察》，正义网news.j crb/jszx/202012/t20201230_2238081.
html，最后访问日期：2021年4月14日。
[3 ]参见刘艳红：《Web3.»时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020年第5期
[4]《最高人民检察院工作报告》，《人民曰报》2〇21年3月曰。
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“挑选”被害人的不特定性和随机性会导致人人自危， 使得人们在人格权和隐私权方面的安全感下降，这种 针对不特定个体的威胁就是对由无数个体组成的社会 秩序的威胁，导致网络空间安全陷人“集体不安”的 无序状态。[5]同时，被告人的行为甚至可能引发社交 自由萎缩，对社会治理而言，已经严重影响人民众 对国家法治、个人安全和社会治理的信心，从而严重 危害社会秩序。
(三）网络诽谤行为与危害后果的因果关系认定
网络诽镑行为中，往往有他人的点击、浏览行为， 是否因为他人因素的影响，从而导致被告人实施网络 诽镑犯罪并不完全由被告人自己的行为来决定，这一 点值得商榷。本案审查起诉过程中有观点认为
被告人 郎某某、何某某仅在发布视频、聊天截图，造 成的影响和危害相对有限。相关内容的广泛传播是由 第三方将视频和聊天截图打包转发给其他或者 冠以博眼球标题营销需求导致，认为这些 危害后果不宜评价为由被告人引发。
本文认为，被告人郎某某、何某某作为成年人， 应当知道网络社会具有开放性、快捷性，传播速度快、 波及范围广等特点，应当知道诽镑信息一旦发布在微 信这一网络社会中，会被他人转发并在网络空间快 速传播。网络诽谤与实害结果中间往往介人了第三人 的传播行为。[6]因此，在网络诽谤犯罪中因果关系的 判断上，需要重点分析他人的点击、转发行为能否导 致行为人与侵害结果之间因果关系的中断，尤其是他 人的转发行为能否导致危害结果进一步扩大，从而阻 断结果归责于诽镑信息制造者。在网络犯罪当中，人 与人之间的联系从传统的接触性到新型的非接触性， 并且是从一到多，从点到面，在信息传播过程中，一 旦上传网络，好比一石激起千层浪，引发蝴蝶效应。 本案中出现的一个扩大因素就是第三人的合并转发和
冠以博眼球标题后转发，但是无论是何种形式 的转发扩散，在网络空间散布的本质仍然是由拍摄的 视频和捏造的聊天记录截图组成的，故2名 被告人的诽镑行为与最终诽镑信息在网络空间散布程 度具有刑法上的因果关系。有介人因素，则要考虑介 人因素异常性的大小和介人情况对结果发生作用的大 小，来判断是否阻断行为与结果的因果关系。本案中， 第三人的传播、转发行为在网络空间领域并不异常， 因为网络空间中每个网络使用者对于网络信息都有可 能浏览、转发、评论，他人
转发的行为再正常不过， 并且第三人传播、转发后，接下来可能由无数个第三 人传播、转发，除非网络平台管理者加以规制，否则 他人的传播、转发行为无法阻断因果关系。
此外，随着互联网飞速发展，当前已进人数字时 代，网络并不是完全虚拟的空间。现实空间发生的违 法犯罪现象，在网络空间也会同样发生，危险性甚至 还会被急剧放大。在网络空间造成的危害后果的评价 应区别于传统社区造成的危害后果，网络空间信息具 有不可删除性，
一
旦在网上进行流传，相关信息则永
远会在网络留下印痕，被害人要永久承受网络诽镑造 成的伤害。
三、从程序正当性考量办案可以适用公诉程序(一）提起公诉并不违反“双重禁止评价原则”诽谤罪原则上属于“告诉才处理”的自诉案件， 但在特定情况下也可以转为公诉案件。我国刑法第 246条第1款规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他 人或者捏造事实诽镑他人，情节严重的，处3年以下 有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。第2款又 规定，前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩 序和国家利益的除外。我国刑法之所以将诽谤罪设置 为告诉才处理，主要是因为该罪侵犯的是个人的人格 法益，属于个人专属法益，是侵犯公民个人法益的轻
[5 ]参见车浩：《杭州诽谤案为何能转为公诉》，《检察日报》2〇2〇年I 2月3〇日。
[6]参见陈文昊：《网络诽谤的既遂标准反思》，《河北青年管理干部学院学报》2017年第2期。
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罪，一般来讲危害不大，是否处理应当尊重被害人的 意见，而且传统的诽谤罪往往发生在相识的人当中，被害人与行为人之间往往表现为邻里、朋友甚至是亲 属关系，所以被害人往往不愿意追究行为人的刑事责 任，只要行为人停止或者阻却对其侵害即可。但是当 诽谤行为侵害的对象超出个人领域之后，并且超出的 范围已经远远达到社会秩序和国家利益等公共领域之 时，此时国家公诉权有必要启动，保护集体法益。
根据刑事诉讼法第8条规定，“人民检察院依法对 刑事诉讼实行法律监督。”人民检察院依法对刑事诉 讼实行法律监督，包括立案监督。对刑事立案进行监 督是检察机关法律监督职能的组成部分。~就本案而言，检察机关发现本案可能“严重危害社会秩序”的“除外”情形，有权监督公安机关立案侦查。被害人自 诉与公安机关刑事立案侦查并存并不相冲突，在检察 机关正式提起公诉前，刑事立案侦查是检察
机关审査 起诉的前置程序，不能不经过侦查而直接提起公诉。自诉转公诉的程序正当，在没有法律明文规定的情况 下，被害人在公诉程序启动前撤回f t诉，是可行的做 法。检察机关是国家法律监督机关，故在发现该案可 能“严重危害社会秩序”时，有权监督公安机关立案 侦查，但在检察机关提起公诉时，自诉程序应当停止。
本案中，检察机关发出检察建议促使公安机关刑 事立案后，被害人次日申请撤诉，自诉程序终止。就 同一事实而言，人民法院既不能两次受理，也不能同 时审理公诉与自诉案件，这是“禁止双重危险”的内 在要求，即同一案件公诉与自诉不能并行。我国台湾 地区“刑事诉讼法”第303条也有类似规定，“下列案 件不予受理：已经提起公诉或自诉之案件，在同一法 院重行起诉者”。公诉程序是否可以自动“吸收”和“合并”自诉程序，在学术界存在较大争议。但是在现 行法的规定下，不存在公诉程序自动“吸收”或“合 并”自诉程序，因此检察机关在被害人撤回起诉后对
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责任编《郭莉I
本案启动公诉程序，程序正当。本案中，检察机关发 出检察建议，向公安机关建议对被告人郎某某、何某 某涉嫌诽谤案立案侦查。刑事立案后，检察机关会同 公安机关一起向被害人解释自诉转公诉的原因和必要 性，获得被害人支持和肯定，被害人谷某某次日到法 院申请撤诉，自诉程序终止。本案自诉
转公诉是对刑 法第246条规定的“告诉的才处理”的创新应用，体 现了司法智慧和勇气担当。
(二）国家公诉维护社会公序良俗
根据我国刑法第246条规定，诽镑罪是属于亲告 罪的犯罪。刑法规定诽谤罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻 自由罪等少数犯罪由Pi诉人“告诉才处理”，主要是 考虑到此类犯罪往往涉及被害人的隐私、名誉或密切 的人际关系，此类犯罪通常是比较轻微的犯罪。因此，将这种罪行的起诉权赋予被害人，以避免违背被害人 意愿。在实体法上，即使被害人不告知，但是“告诉 才处理”的行为具有社会危害性和刑事处罚性，那么 该行为已经构成犯罪。但由于被害人不起诉，出于对 被害人的尊重，司法机关不会主动行使。相反，如果 被害人要求起诉，司法机关提起诉讼也是对被害人的 尊重和保护。本案有公诉的前提和基础，检察机关提 起国家公诉，可以更好维护被害人的合法权益。
从我国刑法和刑事诉讼法的规定来理解“告诉才 处理”的法律原则，国家在本质上是有权处罚这类案 件的，但既然起诉权属于被害人，刑罚裁量权就不能 主动实施。但无论从刑法第98条关于“处理前告知”的规定，还是与这些犯罪相关的具体法律规范来看，国家的主动起诉都被视为补充起诉，适用于诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等亲告罪，或者当被侵 害的利益已经超越被害人的隐私、名誉或者密切的人 际关系时，国家的起诉权就会依职权提起。刑法第246 条第2款正是这样一种情况，即当诽谤行为“严重危 害社会秩序和国家利益”时，公安机关应当主动代表
[7]参见孙谦：《刑事立案与法律监督》，《中国刑事法杂志》2019年第3期_ 2021/05 H (经典案例）
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