司法实践 法学2003年第2期
●谢望原
【内容摘要】 本罪所侵犯的客体应为国家的古生物化石管理制度和国家对古生物化石的所有权。在主观上，只要行为人明知盗掘的对象为国家禁止私自采掘的古生物化石即可，不必要对行为对象的科学价值有充分认识。本罪属于结果犯，应以事实上挖掘到古人类化石或古脊椎动物化石为既遂。
【关键词】 古人类化石 古脊椎动物化石罪 盗掘
一、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的构成特征
(一)客体特征
关于本罪所侵犯的客体，随着我国法制建设的发展而有所变化。直到国土资源部2002年7月29日公布《古生物化石管理办法》①之前，我国没有制定专门针对古生物化石保护、开发利用的法律、法规。根据《文物保护法》第2条第3款“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家的保护”之精神，在过去很长时间里，对古人类化石、古脊椎动物化石的保护与开发利用一般是遵循《文物保
护法》的相关规定。《文物保护法》第16条规定:“一切考古发掘工作，都必须履行报批手续。”同时，第17条规定:“各省、自治区、直辖市文物机构、考古研究机构和高等学校等，为了科学研究进行考古发掘，必须提出发掘计划，报国家文化行政管理部门会同中国社会科学院审查，经国家文化行政管理部门批准后，始得进行发掘。”也就是说，我国的《文物保护法》对一切考古发掘工作都做了严格的条件限制。即使当有关部门为了科学研究需要考古发掘时，必须提出发掘计划，由主管考古发掘工作的国家文化行政管理部门会同中国社会科学院共同审查后，经国家文化行政管理部门批准，才能进行考古发掘工作。同时也表明了国家对埋藏于地下的文化享有所有权。由于在《古生物化石管理办法》之前古生物化石的开发利用应当按照《文化保护法》所规定的程序进行，因此，对古人类化石、古脊椎动物化石的发掘工作都必须履行《文物保护法》规定的报批手续，任何单位和个人都不得私自发掘，否则为非法乃至构成犯罪。正是根据此一分析，我国刑法学界一般认为盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪侵犯的客体是国家
①《古生物化石管理办法》第19条规定。该行政法规从2002年10月1日起施行。
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对“文物的保护管理制度和对古人类化石、古脊椎动物化石的所有权。”①应该说此种理解在过去是正确的。
但是,2002年10月1日《古生物化石管理办法》施行之后，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪侵犯的客体就不能再理解为“文化的保护管理制度”了。人们无疑已经注意到,《古生物化石管理办法》既是我国的第一部关于古生物化石管理的行政法规，又是我国政府第一次对古生物化石的采掘作出了专门规定，从而使古生物化石的采掘与文化的开发利用的主管部门和审批程序独立开来。因为，古生物化石明显不同于文物，它们理应有不同的管理部门和审批程序。由于《古生物化石管理办法》的公布施行标志着我国古生物化石管理制度的正式形式，因而盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪所侵犯的客体应重新界定为“国家的古生物化石管理制度和国家对古生物化石的所有权”。
(二)客观特征
本罪在客观方面表现为行为人实施了盗掘古人类化石、古脊椎动物化石的行为。《古生物化石管理办法》第9条规定:“禁止任何单位和个人擅自采掘古生物化石。”这里,“擅自采掘”和“盗掘”具有相同含义。所谓盗掘，就是指未经国家主管部门批准的擅自采掘古生物化石的行为。根据该《管理办法》第3条规定,“国土资源部主管全国古生物化石的管理监督工作。县级以上地方人民政府地质矿产部门主管负责本行政区内古生物化石的管理和监督工作。”又根据《古生物化石管理办法》第9条的规定:“科研机构、高等院校为了科学研究、教学和科学普及的需要，在国家级古生物化石保护区内采掘古生物化石的，由国土资源部组织古生物化石专家进行评审。”因此，在挖掘古人类化石、古脊椎动物化石时，必须履行审批手续，在获得有关部门的同意后，才能实施挖掘工作，否则为盗掘行为。本罪中的盗掘行为与盗
窃罪的窃取行为是有区别的。在司法实践中,“挖掘”既可以表现为以不为人知的手段秘密地挖掘，也可以表现为在光天化日之下公开进行掘取。由于本罪刑法没有规定为单位犯罪，因此单位集体实施的盗掘古人类化石、古脊椎动物化石行为也只能按自然人犯罪论处。
盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的犯罪对象是古人类化石和古脊椎动物化石。即距今一万年以前的古人类、古脊椎动物的遗骸和遗迹。古人类化石若按实体化石和遗迹化石划分，其内容应包括：距今一万年前的直立人，早期、晚期智人的遗骸，如牙齿、头盖骨、骨骼等，以及旧石器时代古人类的劳动工具、文化遗物等。古脊椎动物化石若按实体化石和遗迹化石划分，其内容应包括：距今一万年以前埋藏地下的古爬行动物、哺乳动物和鱼类化石等，以及古脊椎动物的足迹化石、排泄物化石或卵化石等。还应指出，本罪侵犯的对象还必须是“有科学价值的”古人类化石和古脊椎动物化石。被盗掘的古人类化石和古脊椎动物化石是否具有科学价值，应当由有关科研部门来认定。
(三)主体与主观特征
盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的犯罪主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体。
本罪的主观方面是故意，即行为人是在明知而故意的心态下去实施盗掘古人类化石和古脊椎动物化石。因此，如果行为人在生产过程中无意挖掘到古人类化石和古脊椎动物化石并将其
①高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下编)，中国法制出版社1999年版，第1016页。
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据为己有的，不能按本罪论处。①应当特别指出的是，本罪的成立，是否要求行为人对所盗掘的
对象明知是具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石?我认为，一般来讲，行为人对盗掘对象有否价值以及价值的大小不可能做出准确的判断，因为对古生物化石的鉴定需要借助专门的科学知识和技术设备，而社会生活中，盗掘者绝大多数都是没有受过古生物学专门教育的普通公民，他们所具有的认识能力并不能一眼就识别出哪些是具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石。如果在认定本罪中强求行为人必须具有“明知”所盗掘的是具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石，则十分不利于对盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的打击与防范，这也不符合我国刑法学中有关故意的基本理论。我国刑法理论中的故意，是指行为人明知其行为为刑法所禁止而有意为之。换言之，刑法上的故意的含义乃是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种结果发生”，至于行为人对行为对象的性质与价值的认识程度如何，除非
法律有特别规定，一般不影响犯罪的认定。②就盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪而言，只要
行为人“明知”盗掘的对象是国家禁止私自采掘的古生物化石就足矣。在此种“明知”的前提下，即使行为
人对其行为对象的科学价值没有充分认识，只要行为人事实上正好盗掘了具有科学价值的古人类化石或古脊椎动物化石就可认定为本罪。
本罪的主观因素中是否包括间接故意的心理状态?我认为间接故意不能构成本罪。因为，在盗掘古人类化石、古脊椎动物化石的犯罪中，行为人掘取古生物化石的动机、目的都很明确，而且掘取的对象、地点也在预谋之中，不可能存在“听之任之”的放任心理态度。实际上，盗掘者对能掘取到古人类化石、古脊椎动物化石都是积极追求的，而非是消极的放任。
二、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的司法认定
在司法实践中，认定盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪应注意以下问题:
(一)罪与非罪的区分
(1)是否经过国家行政主管部门的批准乃是认定本罪时判断是否“盗掘”的标准。如果未经国家行政主管部门的批准，私自掘取古人类化石、古脊椎动物化石的，则可能构成本罪。如果经过了国家行政主管部门的批准，即使在掘取过程中不慎造成了古人类化石、古脊椎动物化石损坏的，一般不以犯罪论。如果故意使古人类化石、古脊椎动物化石造成严重毁损甚至丧失科研价值的，可以按照故意毁坏公私财物罪追究行为人的刑事责任。
(2)行为人虽然实施了私自挖掘古人类化石、古脊椎动物化石的行为，但按照刑法第13条的规定，属于“情节显著轻微，危害不大的”，不以犯罪论。根据现行刑法第328条第2款之规定，行为人只要盗掘有科学价值的古人类化石、古脊椎动物化石，不论盗掘的规模大小、盗掘得到的古人类化石、古脊椎动物化石多少，均足以构成本罪。但这只是一种理论上的推定。正如国家立法机关对抢劫罪的成立不要求行为人抢劫到足够数额钱财才构成犯罪，而司法机关在司法实践中还是把轻微的抢劫行为不作为犯罪来处理一样，对于“情节显著轻微，危害不大的”盗掘古人类化
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11①②行为人对行为对象的认识错误属于刑法上事实错误的范畴。我国刑法学界占通说的观点认为，对象错误的场合仍然足以成立犯罪，只是在犯罪的形态(既遂或未遂以及故意与过失)和刑事责任的大小方面产生影响。参见马克昌主编:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第378～382页。
对此种情况应具体分析。刑法第275条第2款、第3款规定:“将他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本罪告诉的才处理。”据此，如果行为人无意中挖到了古人类化石和古脊椎动物化石，且“数额较大”又拒不交出，权利人提起自诉的，则对行为人可按侵占罪论处。
石、古脊椎动物化石的行为，也不宜作为犯罪来处理。比如说，行为人刚开始实施盗掘古人类化石、
古脊椎动物化石的行为，即被人发觉而中止犯罪行为，且没有造成古人类化石、古脊椎动物化石破坏的，可不作为犯罪处理。
(二)与相关犯罪的区分
11盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪与盗掘古文化遗址、古墓葬罪的区别
盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪与盗掘古文化遗址、古墓葬罪相比有许多共同的地方。首先，二者犯罪主体都是一般主体；其次，犯罪手段均采取了“盗掘”的行为，即均表现为未经国家主管部门批准，私自进行挖掘行为；其三，犯罪的主观方面均是故意，即行为人明知是受国家保护的古文化遗址、古墓葬、古人类化石、古脊椎动物化石而私自予以掘取，犯罪目的是为了非法占有或以此牟取非法利益。因此，可以说，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪与盗掘古文化遗址、古墓葬罪在犯罪构成方面大体上是相同的。但二者的不同也是明显存在的。首先，二者侵犯的客体不同。盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪侵犯的客体是国家对古人类化石、古脊椎动物化石的保护管理制度及其所有权；盗掘古文化遗址、古墓葬罪侵犯的客体则是国家的文物管理制度。其次，犯罪对象不同。盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的犯罪对象是具有科研价值的古人类化石、古脊椎动物化石，即对人类发展史和自然科学的研究具有重要意义的化石。而盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象则是具有文化、历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬。古文化遗址，是指在人类历史发展中由古代人类
创造并留下的表明其文化发展水平的地区，如周口店地区北京人生活的遗址。古墓葬，是指古代(一般指清代以前，包括清代)人们将死者及其生前遗物、陪葬品安放的固定场所。这些遗物、陪葬品等对于研究那个历史时期的政治、经济、文化等具有重要的参考价值。
21盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪与盗窃罪的区别
盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪与盗窃罪的相同之处在于：其一，主体都是一般主体；其二，主观方面相同，即都属于故意犯罪，且行为人都具有非法占有不属于自己的财物(古人类化石、古脊椎动物化石因具有相当大的物质价值，因而一定意义上也具有财物的性质)的目的。其区别:①侵犯的客体、对象不同。盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪侵犯的是国家对古人类化石、古脊椎动物化石的保护管理制度和所有权，犯罪对象是古人类化石、古脊椎动物化石；而盗窃罪侵犯的是公私财物的所有权，犯罪对象是国有、集体所有或公民私人所有的各种财物，包括一切有形的(如汽车、冰箱等)和无形的(如电、煤气等)物质;②客观方面表现不同。盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪表现为未经国家行政管理部门批准，私自掘取国家保护的具有科研价值的古人类化石、古脊椎动物化石的行为，这种行为既可以是秘密的，也可以是公开的。盗窃罪则表现为秘密窃取数额较大的公私财物或多次窃取数额较大的公私财物或多次窃取公私财物的行为。秘密窃取，是指行为人采取自以为不使财物所有者、保管者发觉的方法，暗中将财物取走。
③两罪成立标准不同。盗窃罪的成立要求行为人秘密窃取了数额较大的财物或者多次行窃，且盗窃罪属结果犯；而盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪理论上的成立并无数额要求。
31盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪与故意损毁文物罪的区别
尽管此二者存在某些相同点，例如，二者都具有破坏性，而且都是由国家文物保护法所禁止的行为，但其本质的不同十分明显。具体言之，主要区别在于:①犯罪客体不同。盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪侵犯的是国家对古人类化石、古脊椎动物化石的保护管理制度和古人类化石、古脊椎动物化石的国家所有权；故意损毁文物罪侵犯的客体则是国家对珍贵文物和国家级、211
省级文物保护单位的管理制度。②侵犯对象不同。根据我国《文物保护法》第2条之规定:“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家的保护。”可见，古人类化石、古脊椎动物化石虽视同文物一样受国家保护，但毕竟不同于文物，文物是指反映各时代、各民族的社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。而化石是指保存在各地质时期岩层中生物的遗骸和遗迹，它对研究人类发展史和自然科学具有重要意义。因此，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的犯罪对象是具有科研价值的古人类化石、古脊椎动物化石。而故意损毁文物罪的犯罪对象是可以移动的珍贵文物(含一、二、三级)或者不可移动的国家级、省级文物保护单位的文物。③犯罪客观方面不同。盗掘古人类化石或古脊椎动物化石罪的客观方面表现为行为人公开或秘密地“挖掘”古人类化石或古脊椎动物化石的行为。
而故意损毁文物罪的客观方面则表现为“损毁”珍贵文物或国家级、省级文物保护单位的文物的行为，包括打碎、涂抹、拆散、烧毁等使文物失去价值的一切破坏行为。
41盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪与故意损毁名胜古迹罪的区别
盗掘古人类化石、古脊椎动物化石与故意损毁名胜古迹罪的相同点在于：第一，二者都是一般主体；第二，二者都是故意犯罪；第三，二者都可能造成犯罪对象的破坏；等等。但二者的区别在于:①侵犯的客体不同。盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪侵犯的是国家对古人类化石、古脊椎动物化石的保护管理制度及其国家所有权；故意损毁名胜古迹罪侵犯的是国家对名胜古迹的管理制度。②犯罪对象不同。盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的犯罪对象是具有科研价值的古人类化石、古脊椎动物化石，而故意损毁名胜古迹罪的犯罪对象是名胜古迹，是指除国家级、省级文物保护单位的文物古迹外，可供游览的著名风景区、县级文物保护单位的文物古迹，以及受国家保护、尚未确定保护单位等级的文物古迹。③客观方面的表现不同。盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的客观方面表现为盗掘行为，指未经国家文化行政主管部门的批准，私自挖掘具有科研价值的古人类化石、古脊椎动物化石的行为。行为人之行为既可以公开实施，也可以在秘密的、不为人知的状态下进行。故意损毁名胜古迹罪的客观方面则表现为人为地对风景名胜区、文物古迹进行涂污、刻画、烧毁、打碎等破坏行为。④盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的成立没有数额、情节方面的要求，只要行为人实施了掘取具有科研价值的古人类化石、古脊椎动物化石的行为，即可构成犯罪。故意损毁名胜古迹罪则属于情节
犯，行为人损毁名胜古迹的程度，必须达到情节严重，才能构成犯罪，否则，只能作为一般的违法行为处理。
(三)犯罪特殊形态的认定
11盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的既遂和未遂问题
我们已经指出，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的成立没有数额、情节方面的要求，只要行为人私自掘取了有科学价值的古人类化石、古脊椎动物化石，不论行为人在盗掘中取得了多少古人类化石或古脊椎动物化石，均不影响本罪的成立。那么，这是否意味着本罪是行为犯呢?所谓行为犯，是指刑法上规定的以实施法定的犯罪行为作为犯罪成立标志而不以实际危害结果发生作为犯罪成立必要条件的犯罪类型。就刑法第328条第2款规定来看，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪是与作为行为犯的盗掘古文化遗址、古墓葬罪规定在一个法条中(刑法第328条第1款)，但是，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪本质上应属于结果犯的范畴。不难理解，与盗掘古文化遗址、古墓葬所不同的是，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的行为人之犯罪目的在于通过盗掘行为而获取古文化遗址和古墓葬所藏有的文物，而盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪之行为人的盗掘目的就是要获取古人类化石、古脊椎动物化石本身。事实上，由于古人类化石、古脊椎
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