范文第一篇
题目：反不正当竞争法一般条款用于网络干扰案件的局限 世界是不断变化发展的，市场经济中的竞争行为也是随着时间的推移而处在不断变化发展的过程之中，因此，就会有很多以前不曾出现过的新类型的不正当竞争行为的出现。而我国《反不正当竞争法》自90年代颁布以来就一直没有修改过，法律中对不正当竞争行为的规范也比较陈旧，已经不适应我国经济飞速发展的经济现状。以下是我们整理的一篇反不正当竞争法论文，希望对你有所帮助。 摘要：随着互联网技术在我国的快速发展，网络干扰纠纷大量出现，由于法律缺少对网络干扰行为的具体规制条款，为解决大量出现的网络干扰纠纷，各地法院均将目光投向《反不正当竞争法》一般条款。但由于网络环境中的商业道德的多元性、滞后性等问题，使得一般条款在网络竞争的适用中具有很大局限。为解决这一问题，可以从客观市场效果方面进行认定，并且不以网络环境中的商业道德作为认定的根本标准，同时，可考虑将反垄断联系进行认定。 关键词：网络干扰；一般条款；商业道德
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随着互联网技术在我国的快速发展，屏蔽他人视频网站广告、不合理的设置爬虫协议、流量劫取等网络干扰行为大量出现，严重影响了其他经营者的正常经营活动，破坏网络市场经营秩序，引发诸多纠纷。由于我国《反不正当竞争法》（以下简称：反法）制定较早，缺少对网络干扰等互联网领域竞争行为的具体规制条款，为解决大量网络干扰纠纷，各地法院均将目光投向《反不正当竞争法》一般条款。
一、关于一般条款的学说。
事实上，我国在制定《反不正当竞争法》时，并没有像一些发达国家一样制定一个一般条款，因此，关于我国反法一般条款是否存在一直存在争论，有"一般条款说";、"法定主义说";和"有限一般条款说";三种学说。"一般条款说";认为我国反法所规制的不正当竞争行为，并不限于第2章所列明的11种具体行为，还应当包括反法第2条所规定的行为。"法定主义说
";则与上述观点相反，它认为所有的不正当竞争行为都由法律明确规定，法条中"违反本法规定";等表达，实际上限定了具体行为的适用范围；并且，从法律条文的通常表述来看，确立一般条款，通常都会在具体规制行为后添加类似"其他不正当竞争行为";等表述，而我国反法并无此规定。"有限的一般条款说";认为，我国反法存在一般条款，但该条款只对司法机关适用，而行政机关进行行政行为时不可使用。目前，我国实践普遍接受"有限一般条款说";的观点。
二、根据一般条款认定网络干扰行为的局限。
由于一般条款具有较大不确定性，因此在适用上有严格的要求，实践中，多从善良风俗、商业道德等角度去适用。在"海带配额案";中作了进一步明确指出，我国反法意义上的诚实信用原则，主要以公认的商业道德的形式体现出来。①对于网络干扰而言，应是指互联网领域企业竞争所应遵从的网络竞争道德。但其毕竟是伦理概念，受制于"道德";概念本身模糊性、主观性及滞后性的影响，网络竞争环境中的商业道德难以明确，难以承担判断网络干扰行为的竞争性认定的重任。
（一）网络环境中道德的多元性与竞争规律的普适性。
竞争规律应具有普适性，换言之，其应在市场竞争中具有普遍适用性，如禁止垄断即为任何市场主体从事市场竞争均应遵循的竞争规律。商业道德受制于道德概念内涵所限，其本身仍不可避免地具有多元性、模糊性之问题，尤其互联网领域，由于发展迅速、成员复杂，更是难以产生能为广大市场主体所普遍认可的道德标准。道德的多元性于司法而言即意味着缺乏统一的裁判标准，而裁判标准不能统一，从而导致相同情形的案件却产生不同结果的问题也不难想见。
（二）网络领域商业道德难以为互联网竞争划定界限。
由于网络技术发展突飞猛进，互联网领域的行为模式、交易结构等都在不断变化，同时，技术的发展突破了传统世界的物理障碍，竞争更加容易发生。物理障碍的消失使得法律界限的作用更加突出，诚如无形财产无法从保护传统有形财产的物理手段中获得合理保护时，以保护无形财产为客体的知识产权法便应运而生，为无形财产的保护裁定了边界。如前所述，一般条款的适用标准指引人们更多地从行为的道德性与否来进行评价，然道德具有模糊性，无法为网络干扰行为的正当性准确地划定边界。
（三）道德的滞后性与网络技术推陈出新之间的矛盾。
一项道德往往需经漫长时间反复实践验证才能最终得以形成，商业道德同样如此，道德形成的滞后性有违竞争所追求的创新性。现代市场企业之间竞争激烈，要想在竞争中获得一席之地，整合资源、开发新产品、创造新模式成为企业经营者们的重要选择，尤其是互联网领域，技术的发展日新月异，无论是硬件还是软件，产品更新换代之快常常叫人目不暇接。道德虽也在缓慢地改变，但其改变的速度显然远不如技术发展之迅速。网络环境中技术飞速发展常常创造新的商业模式，然此时，新的商业道德尚未形成，如果仍将原来的商业道德作为评价新行为正当性的工具，这显然不太合理。
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三、对策及建议。
（一）在了解并尊重受援人意见的基础上，撰写诉状。灰尘的作用
（二）在了解并尊重受援人意见的基础上，撰写代理意见。代理意见必须能准确、深刻分析实体法律关系，观点明确，逻辑清晰，用语准确、恰当，论证有理（有法理依据）有据（有证据支持）。
（三）应有庭审记录。
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（四）根据案件结果，律师首先应自评，并计入结案报告表。有标的额的案件，只要最终结果符合一定比例，即可认定为"胜诉";;无标的额的案件，原则上只要案件的结果基本符合律师在实体法法律关系分析报告中的分析，且承办律师无重大过失，也可以认为是"胜诉";.
（五）受援人等对案件质量的反馈，只要律师没违反法律、职业道德、执业纪律和质量标准，原则上就认为是合格的。主观上，上述材料都应认真填写，无错漏，用语专业，书写美观。法律的每一个实施节点，都应当可以被援助，也都应当有办案质量标准。只有制定明确的、可量化的、因地制宜的办案质量标准，才能客观、科学的评估民事法律援助案件的办案质量。鉴于篇幅所限，本文只能简要论述。要将抽象的原则转换成可用于实践的规范性文件，还需进一步明确和细化。
参考文献
郝静，杨永志。构建法律援助案件质量评估体系之实证检视与对策研究---以H省法律援助案件质量评估试点为样本.西部法学评论，2015（6）
【2】司法部法律援助工作司。2014年全国法律援助工作统计分析（二）.中国司法，2015（7）
范文第二篇
题目：论新《反不正当竞争法》关于互联网行为新规定
摘要：2017年11月4日我国新《反不正当竞争法》颁布, 于2018年1月1日施行, 其中第二十二条对互联网行为做出了规定, 本文主要针对该条文, 探讨下自己的观点。
关键词：互联网经济; 新《反不正当竞争法》
一、网络。
网络, 通常指的是互联网, 但随着三网融合时代的到来, 本文认为该条中的"网络";应当进行广义的解释, 不仅包括互联网, 还应当包括电信网、广播通信网。智能手机的诞生, 让人们对互联网的依赖转移到了移动客户端, 这也是"低头族";引起争论的根本原因。曾经长时间依赖广播通信的电视机在机顶盒技术的快速发展下, 实现了与互联网的互通有无。故此处的网络应当至少包括本文提到的"三网";, 此理解有利于适应互联网经济的发展现状。
二、生产经营活动。
新法将"交易市场";改为了"生产经营活动";, 扩大了本法的调整范围, 此规定将市场中可能存在不正当竞争的角落都进行了规制, 这为全面调整不正当竞争行为、规范市场秩序起到了良好的制度保障。在互联网平台中, 生产、经营环节较传统的生产经营环节具有特殊性, 产生的产品不仅有有形的实物, 还有无形的知识产权作品、专利、商标等, 但是这并不影响对不正当竞争行为的认定。
三、宗旨。
本次新法的修改对反不正当竞争法的立法宗旨也进行了完善, 将消费者的合法权益列为其中, 这是我国反不正当竞争法的巨大进步, 从根本上体现了反不正当竞争法保护的是市场经济的竞争而不仅仅是竞争者, 从客观上表明了参与市场的主体除了常见的经营者之外还有最广泛的消费者。同时, 反不正当竞争法中除了对不正当竞争行为进行了例举规定之外还进行了一般性规定, 对于一般性规定对反不正当竞争行为的认定, 新法对消费者权益保护的规定为此提供了更加具体的规定, 更具有操作性。
四、经营者。
新法将经营者规定, 本文认为可以解读为凡是参与市场生产经营活动的人, 包括自然人、法人、非法人组织。因为我国市场经济的发展程度已达到前所未有的高度, 在社会主义体制良好的社会环境下, 每个自然人或组织都随时可能成为市场主体, 尤其是在互联网平台。故立法上对市场主体的认定, 也应该一更高的高度来定义此概念。一方面, 此规定将之前广泛且复杂的市场参与者囊括在了调整范围内, 解决了争论已久的合格主体问题;另一方面, 此次修改与刚实施的民法总则中对民事主体的规定保持了一致, 表明了我国法制立法的
协调性发展方向。
五、反不正当竞争协调机制和行业协会。
该规定出现在新法的总则部分, 当然也适用于互联网部分的相关规定。由于互联网与传统经济存在很多不同之处, 就建立反不正当竞争协调机制而言, 需要根据互联网的特殊性进行分析。本文认为国务院在具体落实该政策时, 不仅应当建立实体机构对互联网中的竞争行为进行监督, 而且还应当设立相应的线上监督机构对网上生产经营进行监管, 这必然需要强大的计算机能手参与其中, 但是这是我国社会主义市场经济要想平衡充分发展的必经之路, 应当有这样的实力。
反垄断法论文 同样, 关于互联网经济的行业协会的建立, 也需要线下线上两手抓。值得强调的是, 此行业协会需要加入消费者体的代表为消费者发出他们的声音, 这样互联网市场才能够平衡发展, 同时这也能从新法的立法目的中看出来。
六、监督检查部门及其工作人员的保密义务。
该规定在互联网领域会显现得尤为重要, 互联网平台最大的特点就是信息资源丰富无比。
竞争愈来愈激烈, 竞争者的商业秘密作为竞争者取得竞争优势的重要手段, 其保密性不言而喻。消费者的隐私信息也随处可见。故在对涉及反不正当案件中, 工作人员的保密义务就显得尤为重要, 这也为工作人员的顺利开展起到了制度保障。但是, 如果能够有配套的泄密惩罚措施想必定会更加具有执行力!
七、法律责任。
首先, 新法关于法律责任部分的规定更加适应市场经济发展的现状主要体现在违法处罚责任加重。旧法中最高行政处罚仅仅二十万元, 新法行政处罚最高达到了三百万元。此数目对当下的经济发展水平更能发挥法律的惩罚作用。其次, 民事赔偿责任优先。此规定打破了原来行政责任优先的局面, 这不仅为受到侵害的经营者提供了合法的诉讼基础和渠道, 同时也为反不正当竞争法依靠合理的民事、行政、刑事三结合的法律责任规则方式更加规范市场的良性竞争。再次, 减轻或免除处罚的情形。这个在反不正当竞争法中从无到有的规定, 是立法、执法机关在多年的实践中得出的经验。此制度不仅有利于执法机关更加高效顺利的获取案件的证据, 恢复市场的稳定, 更有利于违法经营者积极配合调查并及时纠正自己的不法行为, 从而达到双赢的效果。
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互联网经济下, 不正当竞争情形复杂多变, 新法即使做出了兜底规定, 但并没有穷尽, 也无法穷尽。对于违法经营者法律责任的认定和追认更加复杂多变, 对违法数额的确定更具有难度, 这一系列的问题都需要我国互联网执法机构和监督机构的大力支持和付出。
注释
1.肖顺武.网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制.法商研究, 2017 (5) .
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