《外商投资法》实施背景下我国负面清单的透明度困境与突围 作者：***
来源：《中共南京市委党校学报》2021年第01期
积累知识 [摘 要]开放的市场必须提供透明的规则已逐渐成为一项共识，政策稳定性和准确性是衡量其透明度的重要因素。我国2019年制定的《外商投资法》确立了外资准入的负面清单管理模式，为整体营商环境的优化奠定了基础。然而，新法下的负面清单存在调整程序不明、更新频繁的问题，这将影响其稳定性。此外，还存在与现行法规适用冲突和措施法律依据不明的问题，这将影响其确定性。这些问题导致我国外资政策透明度的提升面临困境。通过引入听证程序及重视特别规定、继续清理法规和披露设定依据，可减少清单设置的权力滥用风险和保护投资者合理期待，实现清单透明度的进一步提升，更好地将外资准入负面清单管理模式纳入法治轨道。 [关键词]负面清单;透明度原则;《外商投资法》;法治 [中图分类号]D996.1 [文献标识码]A [文章编号]1672-1071（2021）01-0077-08
透明度原则
开放的市场必须提供透明的规则已经逐渐成为一项共识。各国出于自身利益的考虑，在透明度规则的改革与实践中秉持不同的态度和立场。改革开放以来，我国先后制定了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（以下合称“外资三法”），为三资企业在中国的发展提供了法制保障，然而该阶段我国对于外资准入适用正面清单管理模式，外资政策的透明度相对较低①。直至2013年，在全国人大常委会的授权下，上海市政府发布了首份《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称负面清单），这是我国试行负面清单管理模式的开端，之后外资准入的负面清单试点改革在各自贸区陆续实施[1]。基于习近平总书记对外开放的大门越开越大的承诺[2]，负面清单制度的相关立法改革不断推进。相较于正面清单，负面清单列举的行业范围通常更窄，所涉措施内容也更少，出现模糊性规定的概率和解释空间更小[3]，可以大大提升东道国投资政策的透明度。2019年《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）及配套实施条例通过，标志着全国范围内对外资准入的行政管理模式从“逐案审批”转变为新法确立的负面清单外拥有国民待遇加“负面清单内的审批制”②，该模式为增强外资政策透明度，优化整体营商环境奠定了良好基础。然而，尽管外资管理模式有了较大的改观，外资政策透明度改革仍存在清单稳定性不足、与既有法律适用仍存冲突以及清单依据准确性不足等问题，这些问题都有损我国外资政策的透明度。
“法律的生命在于实施。”本文将在新法实施的背景下，分析负面清单模式在透明度方面存在的困境，并建议引入正当程序原则下的听证制度增强清单稳定性，以及通过进一步清理有关规定和增加法律依据具体条款进一步提高清单的确定性，最终提高清单的透明度。
一、透明度原则与外资准入负面清单
（一）透明度原则
透明度原则是现代法治的基本原则之一，已成为判断善治（good governance）的核心标准[4]。透明度原则源于美国，深受美国行政程序法的影响。它最初出现在《哈瓦那宪章》（Havana Charter）中，要求缔约国在贸易法规的公布和实施上必须具有透明度[5]。在世界贸易组织（以下简称WTO）诞生之后，透明度规则成为贸易体系中的关键性规则被各国所遵守，其中缔约国的规则透明度成为衡量一国贸易自由度和营商环境的重要指标。
WTO的透明度原则，是指各成员方应当将其有关或者影响贸易的法律、法规、行政规章、司法判决、行政决定、国际协定等迅速予以公布，并确保这些法律、法规、行政规章
、司法判决、行政决定和国际协定在其关税领土内得到统一、公正和合理实施。该原则在WTO管辖下的各项法律文件中均有体现。根据WTO各项协定的规定，透明度原则对各成员方主要有以下几方面的要求：1.公布其贸易法律规章和措施;2.统一、公正和合理地实施其贸易法律规章和措施;3.通知其贸易法律规章和措施的变化情况;4.设立咨询点[6]。在WTO法律框架的附件中，透明度原则本身的内涵得到了强化。透明度原则不再是单纯的法律或者政策公开，它还应当包含法律制定以及实施中的正当程序以及措施本身的合理性。就正当程序要求而言，其已经成为与透明度原则相生相伴的原则[5]。
近些年来透明度问题逐渐受到重视，体现在各国新签订的BIT和FTA及国际仲裁机构新颁布的仲裁规则中[7]。透明度原则也同样体现在我国外资统一立法中，我国《外商投资法》第10条规定了制定法规征求外商意见和及时公布与外资有关的规范性文件、裁判文书的要求明确承认，听取意见和及时公布属于透明度原则的要求。
（二）外资准入负面清单科洛奇尼
外资准入负面清单（negative list）是指一国法律凡是针对外资与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，就业绩要求、高管要求等方面的管理措施，均以清单形式列明，这样
的清单即为负面清单。就国际贸易和国际投资法而言，负面清单是一个俗称，在双边投资协定中，负面清单通常是“不符措施”的代称[8]。对于负面清单，多数学者用“法无禁止即自由”来表述其特征，而将正面清单管理模式特征归结为“法无许可不可为”[9]。负面清单管理模式從制度层面明确了行政机关的职权范围，使私法主体知晓其不得从事的行为范围[10]。通常认为，负面清单模式所对应的贸易自由化程度较高。其所隐含的“法无禁止即自由”的思想与贸易自由的观念更为契合。
对于外商投资者来说，我国的负面清单是我国进一步对外开放承诺的落实，是其对我国法治和营商环境信心的来源，也是其合法权益不受行政权恣意侵害的重要保障。在简政放权的趋势下，负面清单具有进一步厘清市场与政府的关系的功能。负面清单管理模式已成为当前政府改善治理的重要平台、先手棋和路径[11]。政府要将对外资的管理重心放在事中和事后监管，而不是事前监管，该管的需要管，不该管的交给市场，将政府审批权力限缩在负面清单内，最大限度地减少对市场经济的干预，让市场在资源配置中起到决定性作用。
（三）透明度原则对负面清单的要求
透明度原则既是《WTO协定》的一般原则，也是中国加入WTO所作承诺中的一个重要原则。透明度原则在《中国加入议定书》中被赋予重要地位，议定书中的相关条款表达了与透明度原则相关的行政程序上的一些其他从属性原则：公开、参与和通知义务[12]。
这些原则要求我国对外资政策具有确定性和准确性，我国外资准入负面清单管理模式也需要遵循公开、参与和通知原则。
公开原则要求我国政府在通过负面清单限制或禁止外资进入我国特定行业时，需要将对限制行业拥有许可审批权的行政主体、权力配置、决策程序、救济程序等信息进行披露，使外资了解取得许可的路径和获得救济的途径，以期提升准入许可的结果和程序的可预测性，确保投资者据以作出投资规划的法律体系和司法环境具有可以预见性。参与原则和通知义务要求在政府的外资管理决定可能对投资者产生不利影响之前，告知投资者该不利决定，比如调整清单可能使外商投资必须停止并撤出，并通过各种形式听取投资者意见，使投资者参与决策过程。此外，由于我国是在WTO法律框架的基础上提升开放水平，其在透明度方面应当比WTO的要求更高，因而任何对投资者具有影响的决定均有法可依的透明度标准是理应被遵循的。
除了进一步完善我国法律公开制度、提升信息披露准确性外，政府贸易政策稳定性也是透明度原则的要求。从法理上来说，保持立法的相对稳定性是维护法律权威的一个基本要求。若立法频繁变动，则会导致人们对法律内容难于把握，进而对法律产生一种近乎本能的反感，这就使其难以形成对法律的信任，大大降低了法律本应有的权威。法律的产生未尝不是基于人们对秩序化自由的渴望，即人们渴望通过法律来建立一种能保障其适度自由的秩序[13]。鉴于投资者在投资前会仔细考察东道国的法律，所以东道国必须始终认识到其法律秩序是投资者合理期待的基础，并在之后进行改革时予以考虑[14]153。有案例表明，若东道国投资政策改变，投资者要求东道国解释，但收到的回复模糊不清，则完全不能令投资者满意。因此即使要对清单进行调整，调整的理由也需要对投资者充分披露，并确保调整有程序可遵循，以减少行政恣意性、补强程序正当性。
二、我国负面清单透明度的现实困境
阳光是最好的防腐剂，贸易法律政策的透明化成为消除变相贸易保护的重要工具。尤其是在国际层面，如果协议的谈判、制度的设立或争端的解决缺乏透明度，则会被认为是非法的，至少是不民主的[15]。一国对外资政策的透明度，也是判断一国对外开放程度的标
准。但是，审视外资准入负面清单在我国的沿革和现状，会发现在《外商投资法》统一立法时代，负面清单仍然面临稳定性和确定性不足的困境。
（一）负面清单的稳定性不足
1.负面清单更新过于频繁且正当性不足
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法律的稳定性保证了某种程度的连续性、可预见性。频繁修改的法律和溯及既往的法律都表明立法的不稳定和不可预见，立法的动荡将损及投资者对东道国法律政策的合理期待，减损其对于东道国法治的信心和投资的意愿。而保护投资者合理期待恰是透明度原则关键之所在。合理期待是从国内行政法中借用的词语，国内有学者认为该原则的核心要求是：相对方基于法的性要求以及对政策连续性的信赖，对政策或行政行为所产生的合理期待及相关利益，应当受到法律上的保护[16]。保护合理期待有助于保证相对人与行政机关之间特定关系的确定性和可预见性，进而提高行政机关的可信赖程度，促使行政机关更加谨慎从事[17]。近年来，合理期待原则开始渗透到国际投资领域。从有关的仲裁案件来看，仲裁庭对东道国“法律和商业体制的稳定性”极为关注[17]。东道国对外资准入方面的管理措施及政策应当兼具相对的稳定性和可预见性，以维护这种合理期待。
然而，我国自上海自贸区《负面清单》（2013年版）到全国通用的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2020年版），对负面清单的修改频率近乎一年一次③。即使近几年的趋势是负面清单的项目数量在逐渐减少，“开放的大门越开越大”，但是这种密集的修改仍会侵害法规范的性，进而减损外国投资者的“合理期待”，某种程度上将构成清单透明度的阻碍[3]。有学者在考察印度尼西亚和菲律宾的负面清单历史沿革后指出，投资负面清单的修改周期过于多变，这与负面清单的确定性要求相矛盾[18]。
信息与电脑 此外，调整标准和条件的模糊性导致调整结果正当性不足。在直接用于调整政府市场规制的负面清单之上，还存在调整、适用、解释负面清单的规则。对于此类规则，也有必要通过确定的法律规范加以规制，从而强化负面清单本身的稳定性，增进市场主体的行为预期[10]。我国负面清单的内容大部分是国内相关法律法规有关限制性规定的汇总，随着相关法律法规的变化，缔结国际贸易协定的相关规定及其投资准入政策的修订，负面清单处于不断变化的状态，具有动态性。而外商投资法和配套的实施条例都没有说明触发名单调整的条件。在我国一年一改似乎成为一种惯例，但是这种惯例并没有法律依据，负面清单面临随时调整的风险，这种因修改期限无明确规定产生的任意性变动也会造成对外资合理期待的削弱。
2.新兴产业调整的不确定性强
法律的性固然能满足人民对有序生活的渴望，但法律不是僵化的，庞德曾说：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”[19]2经济的发展和开放程度的变化要求负面清单的内容及时做出调整。透明度原则要求法律存在一定的可预期性。然而，在没有承诺的情况下，负面清单不是只减不增的，如2015年外商投资产业指导目录就对2011年版中租賃和商务服务业并未禁止的中国法律事务咨询进行了限制，同时也对地质勘查业增加了更多限制。又如，2017年版《外商投资产业指导目录》在2015年版的基础上新增了2项限制性条目、6项禁止性条目④。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018年版）在教育领域新增对宗教教育机构的投资禁止规定。这都表明负面清单是根据实际情况变化的，虽然整体趋势是开放的但这并不表明负面清单只减不增。
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