陈逸宁
（北京市丰台区人民检察院，北京100071）
摘要：为更好地满足企业融资需求、增强企业融资能力、降低相关融资成本，许多银行都开展了跨境担保业务。一旦借款人无法偿还债务，担保人履行担保义务就会出现跨境资金流动，因而该业务受到相关监管部门的重点关注。随着108号文①和11号令②的出台，国家严格监管的意图也更加明显，对境内银行也提出了更高的合规要求。本文通过梳理跨境担保类型及基本结构，分析了商业银行的法律实践风险，对商业银行跨境担保法律风险防控提出了相关对策建议。
关键词：跨境担保；内保外贷；法律风险；防控
DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2019.10.008
中图分类号：D912.28文献标识码：A文章编号：1003-9031（2019）10-0061-09
双面英雄一、问题的提出
商业银行的跨境担保业务，特别是内保外贷业务，由于其便利的资金使用，无疑是扩大中资企业境内外融资渠道、降低财务成本重要手段。由于该业务未来可能涉及到资金跨境收付或者资产所有权的转移，实践中就极易成为企业的一种资金套利的手段，甚至成为非法向转移资产或的情况。国家外汇管理局（以下简称外汇局）等机构近年来发布了一系列更为细致、规范的管理规定，加强了银行对直接投资的真实性和合规性的审核义务，但实践中仍出现了一系列的因违规办理内保外贷业务而被处罚事件。在此背景下，如何更好地防范跨境担保领域内的法律风险就成为了业内关注的焦点。 收稿日期：2019-07-27
作者简介：陈逸宁（1993-），女，河北石家庄人，现供职于北京市丰台区人民检察院。
①《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发[2017]108号，以下简称“108号文”）
②《企业投资管理办法》（国家发展和改革委员会第11号，2018年3月1日生效，以下简称“11号令”）
二、跨境担保类型及基本结构
根据2014年外汇局《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号，以下简称“29号文”），跨境担保是指担保人以书面形式向债权人作出的、
马赛国际公寓具有法律约束力、承诺按照担保合同的约定而履行相应付款义务的担保行为。该担保行为在实际履行过程中可能会产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的情况。按照担保当事各方注册地的不同，
跨境担保实际上又可以划分为内保外贷、外保内贷以及其他类型，这三类担保类型在实际操作中的基本结构如图1所示。
结构一：
内保外贷结构二：外保内贷结构三：对外担保
（非内保外贷）图1担保的三种结构
按照担保
人、被担保人、受益人注册地以及担保物权登记地不同来分类，实际上应当有14种跨境担保形式。由于内保外贷、外保内贷等跨境担保行为一旦发生履约行为，会使我国对外债权或对外债务的增加，因而被重点关注并被纳入到外汇局的登记及统计范围内。根据外汇
局昆明理工大学楚雄应用技术学院
成都信息工程学院学报
外汇管理政策与业务问答（76）①
，其余类型的担保虽然无需登记，麦克白夫人
但银行在实际办理担保过程中也需要加强对项目的真实性、合规性等进行审核，至于担保履约后所涉及的外债及债权变更等事项也需要及时进行变更登记。
按照担保的主债务类别来分类，跨境担保实际上也可分为融资性担保（见图2）和非融资性担保（见图3）。非融资性担保侧重于为保障各方利益所作出的履约担保安排（如perfor-mance guarantee ），它在工程总承包和劳务合作中起到非常重要的增信作用。从文义解释的角度来看，这也符合29号文对跨境担保行为的定义，但二者在资金流动风险方面还是存在一定的差别，而且现行的管理规定并未对两种担保方式的不同采取一种区别管理模式。
①国家外汇管理局上海市分局.外汇管理政策与业务问答（76）——
—其他形式跨境担保有何管理要求？[EB/OL].[2017-02-17].v/shanghai/2017/0217/456.html.
贷款
图2融资性跨境担保流程
图3非融资性跨境担保流程
三、商业银行跨境担保管理规定与商业银行的法律实践风险
（一）商业跨境担保管理规定
除了29号文，2017年1月26日，国家外汇管理局还发布了《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号），包含了境内外汇贷款结汇范围、内保外贷资金回流、跨国公司外汇资金集中运营、直接投资真实性审核、全口径放款监管等规定；2017年12月发布《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108号，以下简称“108号文”）则进一步重申了投资项下银行办理内保外贷业务的合规义务，特别是该通知也对境
内银行作为担保人的内保外贷业务提出了新的合规要求；此外，2017年12月国家发展和改革委员会《企业投资管理办法》（2017年第11号令，以下简称“11号令”）中关于投资管理范围以及管理方式的更新也是日后经办银行在实际操作中所需要重点注意的。
（二）商业银行跨境担保法律风险
在融资性跨境担保中，若是债务人遵循贷款协议到期后向债权人清偿贷款本息，相应的保函和备用信用证则会失效，而委托方向保证方提供的担保也会随之解除；但若是借款的一方违约，债权人会向担保人提出索赔，担保银行则会在保函或备用信用证项下代债务人清偿贷款本息，再由担保行向委托方进行追索。在这一过程中，担保行向债权人的赔付过程会形成境内资金外流，境内企业的保证金最终会被用于银行对外支付赔款，进而造成境内资金通过保函履约直接出境，存在非法向转移资产的风险，因而受到监管部门的格外关注。而外保内贷，虽然在担保履约行为发生后出现的是资金的流入，但也会存在因恶意履约所引发的风险和银行声誉受损风险，经办银行应当按照“展业三原则”加强对该业务项下的尽职调查以防范相关的法律风险。
从实践来看，上述担保的风险主要发生于内保外贷领域。根据2017年12月1日、2018年5月4日以及2018年7月24日外汇局所发布的三次《关于外汇违规案例的通报》来看，外汇违规案例共发生71起，其中主体为商业银行的有29起，而涉及跨境担保业务的案例共有14起，均为内保外贷。就外汇局处罚
的原因来看，主要是商业银行在内保外贷交易的签约与履约过程中，未对该项下债务人的还款能力、还款资金来源、担保资金来源、担保项下资金用途等交易信息进行相关的尽职调查和持续的监督和跟踪。上述违规银行也因此受到没收违法所得、甚至是暂停售汇业务等多种形式的处罚。
非融资性跨境担保风险则更易因保函申请人的信用风险、项目履约风险及业主所在国的国家风险等而产生（见图4）。
四、商业银行跨境担保法律风险防控的对策建议
结合现行规定，银行在办理跨境担保时，应当着重对债务人的主体资格、借款资金用途、以及担保履约的可能性等事项进行尽职调查。境内银行作为担保人以保函或者备用信用证的方式开展内保外贷业务时，还应当遵守108号文的特殊管理要求。为防范相关法律风险，其他形式的跨境担保（含“内保直贷”业务）根据29号文也应当结合自身的特点以及投资方式的差异，对上述事项进行重点的审查以便符合投资的相关规定。
（一）债务人主体资格的真实合规性
根据108号文，“银行办理内保外贷业务时，应当严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关的审核材料以备查。”对此，银行不仅要根据被担保人注册登记地法律法规对其设立和存续的合法性进
行审核，还应当根据穿透原则审查债务人是否为境内企业直接或间接控制的机构，以判断该投资是否符合投资的管理规定。具体审查上则应按照实质重于形式的监管原则层层追溯，特别关注其中直接或间接拥有半数以上表决权，或虽不及半数以上，但能够支配企业的经营、账务、人事、技术等重要事项的自然人和企业，以判断债务人是否为境内自然人直接或间接控制的机构②，是否符合相关的管理规定。结合发改委《投资敏感行业目录》和《企业投资管理办法配套格式文本》，实践中常见的VIE 协议结构、信托及SPV 等都属于一种控制手段。
若最终控制人为境内机构或自然人，不同的投资方式会导致不同的资金跨境流动效果，因而其所受到的跨境资金流动管理自然也会存在差异，具体的审查手续也会根据债务人主体的不同而存在差异。若是的债务人是由境内企业设立，
银行应当对发改委的核准或备案文件、商务主管部门所颁发的企业投资证书、行业主管部门的批复以及相关外汇登记等予以重点关注；若的债务人是由境内企业设立的企业再投资设立的，则需要对境内企业设立该现存的企业相关的投资核准备案历史文件③以及境内企业报商务主管部门的投资再投资报告表予以重点的关注；若的债务人是境内居民个人设立或控制的，经办银行则需要重点对境内居民通过特殊目的公司返程投资的外汇登记手续进行审查，而如果是需要境内个人提供担保的情况，
个人则需要与境内企业为同一笔债务提供共同担保。①资料来源：，张冰文.银行业对跨境担保业务风险防范建议[J].国际工程与劳务，2018（2）：59-60.
②详见6月5日发改委在全国投资管理和服务网络系统上发布的投资常见问题解答（以下简称“问题解答”），其中，11号令不适用于境内常住但不拥有中国国籍的自然人。
③资料来源：金杜律师事务所.柔姿新规下开展内保外贷业务的正确姿势[EB/OL].[2018-02-01].
www.kwm/zh/cn/knowledge/insights/how-to-conduct-nei-bao-wai-dai-under-new-cross-border-investment-rules-20180201.
图4非融资性跨境担保实践风险①
在《企业投资管理办法》中，根据投资项目的不同，我国实际上实行的是有差别的监督管理办法（见图5）。因此，经办银行应当在确定债务人主体资格的基础上，结合11号令中关于企业投资监管措施的规定，审查具体的项目是否符合相关的监管措施以及相关的程序要求。如果债务人以前曾发生过变更等事项，则经办银行还应当一并审查其变更手续的完整性等，即11号令生效前曾设立办理过投资、变更过手续的债务人则应当按照设立、变更时的投资相关法律进行审查。而当内保外贷业务发生了变更登记的事项时，经办银行还应当按照108号文的规定对债务人的主体资格进行一种回溯性审查。
中国人的焦虑从哪里来图5非监督管理办法
（二）担保项下资金用途及交易背景的审查
结合29号、108号文以及《〈国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知〉（汇发〔2017〕3号）政策问答（第二期）》的规定，就交易背景和资金用途的情况来看，当前我国外汇管理局采取的是一种“该项目下的资金应当适用于正常的业务范围”的监管思路，即特别要求不应当为套利或投机性交易等而构建交易背景。对此，经办银行在具体审查中有以下事项需要注意。
1.担保项下资金用途的审查。就担保项下资金用途的审查来看，经办银行在放贷前的尽职调查中需要判断项下资金是用于正常经营范围还是用于投资，债务合同协议与贷款规定的使用目的是否一致。如果内保外贷项下的资金用于获得其他机构的股权（包括新设境
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